***、***等合伙协议纠纷再审民事判决书

湖南省长沙市开福区人民法院

民 事 判 决 书

（2011）开民再初字第00007号

再审申请人（原审被告）：***，男，汉族，1945年1月2日出生，户籍所在地湖南省长沙县。

委托代理人：蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师。

被申请人（再审原告）：***（原审原告曹光泽之子），男，汉族，1979年8月25日出生，户籍所在地长沙县，现住长沙县。

委托代理人：吴铁刚，湖南明城明律师事务所律师。

被申请人（再审原告）：张爱明（原审原告曹光泽之妻），女，汉族，1954年11月17日出生。

被申请人（再审原告）：曹阳（原审原告曹光泽之女），女，汉族，***出生，现住湖北省武汉市汉南区。

被申请人（再审原告）张爱明、曹阳的共同委托代理人：***。

再审第三人：湖南华侨建设开发集团有限公司（原长沙市华侨建筑工程有限公司，以下简称“华侨建设公司”），住所地长沙市天心区芙蓉中路二段200号华侨国际大厦8楼810-1房。

法定代表人：胡某某。

委托代理人：罗伊丽，该公司办公室员工。

再审第三人：长沙市华侨住宅开发公司，住所地长沙市开福区望麓园桥2号。（以下简称“华侨住宅公司”）

法定代表人：崔金保。

再审申请人（原审被告）***因与被申请人曹光泽合伙协议纠纷一案,不服本院（2009）开民二初字第2445号民事判决，向长沙市中级人民法院申请再审，长沙市中级人民法院于2011年5月6日作出（2011）长中民监字第0070号民事裁定书，指令本院再审本案。再审期间，原审原告曹光泽于2013年4月4日因病去世，本院于2013年5月7日中止本案审理。2013年9月13日，经原审原告曹光泽的第一顺位继承人***（曹光泽之子）、张爱明（曹光泽之妻）、曹阳（曹光泽之女）申请，本院同意上述三人作为曹光泽的诉讼继承人（诉讼地位：再审原告）参加诉讼。再审中，本院组成以审判员佘志明、刘建平、杨湘晖组成的合议庭，开庭审理了本案，2015年7月23日，因工作变动，本院另行组成以审判员廖梦菲、蔡瑜平、李龙挺组成的合议庭，继续审理。经本院审判委员会讨论决定，依法追加第三人湖南华侨建设开发集团有限公司、长沙市华侨住宅开发公司参加诉讼。再审申请人（原审被告）***的委托代理人蒋烨丽，被申请人（再审原告）***，被申请人（再审原告）***的委托代理人吴铁刚，被申请人（再审原告）张爱明、曹阳的委托代理人***，再审第三人湖南华侨建设开发集团有限公司的委托代理人罗伊丽均到庭参加诉讼。再审第三人长沙市华侨住宅开发公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

2011年1月4日，再审申请人（原审被告）***申请再审称：一、有新的证据，足以推翻长沙市开福区人民法院(2009)开民二初字第2445号民事判决书。1、***与曹光泽不是涉案项目的承包人，也没有对外分包或联合承包该工程。（1）长沙市华侨住宅开发公司出具《证明》，证明项目的开发商华侨住宅公司只与长沙市华侨建筑工程公司签订合同，没有与第三方再签订吉祥巷如意商城建设的施工承包合同；（2）湖南华侨建设开发集团有限公司，原名长沙市华侨建筑工程公司，出具证明***和曹光泽两人都不是涉案项目的承包人，公司也没有委托***对外分包或联合承包该工程。2、曹光泽因该事两次起诉，在(2008)开民一初字第2494号案件中***将上述两份证明向开福区法院提交，曹光泽因此撤诉。二、长沙市开福区人民法院(2009)开民二初字第2445号民事判决书认定的事实缺乏证据证明。1、判决书认定“***系项目经理代理人”的事实缺乏证据证明。曹光泽没有举出证据证明，法院一方面认定***系项目经理代理人，一方面又认定***与曹光泽之间签订的协议内容“曹光泽的利润分配按工程总造价的6%计算，其余为***收入”。而代理人是以被代理人的名义签订合同，利润应该归被代理人所有，原审法院的认定明显矛盾。同时，如果认定***系代理人，那么本案的被告就不应该是***，而是其所代理的被代理人。2、判决书认定“曹光泽履行了合伙施工协议书中约定的义务”缺乏证据证明。客观上***与曹光泽的合伙承包施工协议没有履行，曹光泽也没有举出任何证据证明其履行了协议中的“统一指挥、人员安排、工程结算等义务”。三、长沙市开福区人民法院(2009)开民二初字第2445号民事判决书认定事实的主要证据未经***质证。判决书没有列明曹光泽提交的证据，没有对证据进行分析认定。四、长沙市开福区人民法院(2009)开民二初字第2445号民事判决书适用法律错误。五、本案违反法定程序，***没有参与本案的诉讼和开庭，无法行使自己的所有权利。1原审中未能将诉讼文书直接送达***住所地；2曹光泽与***是同村人，***户籍地的老房于1994年就已转让给曹光泽的叔叔曹孟玲，曹光泽隐瞒该客观情况，法院邮寄送达地址不是***的住所地。综上所述，恳请贵院维护申请人的合法权益，1、撤销长沙市开福区人民法院(2009)开民二初字第2445号民事判决书，并依法改判；2、由被申请人曹光泽承担全部费用。

被申请人曹光泽（后再审原告***、张爱明、曹阳）辩称，

一、再审申请人***提出所谓有新证据证明***和曹光泽不是吉祥巷如意商城建设项目的承包人，该行为纯属虚造证据，与事实严重不符。二、再审申请人称在（2008）开民一初字第2494号案中将《证明》证据提交导致被申请人撤诉，这完全是扭曲事实，肆意编造。三、再审申请人所称长沙市开福区法院（2009）开民二初字第2445号民事判决书认定的事实缺乏证据证明属于强词夺理，恶意滥诉。四、再审申请人所称“曹光泽未履行合伙施工协议书中约定的义务”缺乏证据证明，与事实不符。五、再审申请人称未对长沙市开福区法院（2009）开民二初字第2445号民事判决书主要证据进行质证，是因为再审申请人经法院传票拒不到庭参加诉讼的结果。六、关于再审申请人认为长沙市开福区法院（2009）开民二初字第2445号民事判决书适用法律错误毫无理由，属于主观臆断。七、长沙市开福区法院（2009）开民二初字第2445号案严格按照法律程序进行，被再审申请人***没有参加案件诉讼完全是由于其故意逃避被申请人自行酿造的后果。

再审第三人华侨建设公司述称，一、吉祥巷商住楼工程由长沙市华侨开发公司开发，由华侨建设公司承建施工。二、华侨建设公司与市华侨住宅开发公司于1997年签订了《吉祥巷商住楼工程施工承包合同》。三、华侨建设公司已于2008年12月15日向法院出具了《证明》，说明了情况。工程在1997年7月开工，于2002年4月竣工。四、***非华侨建设公司正式员工，在工程开工一年后来工地，受聘于公司下属项目部，安排在现场协助施工员向某某工作。2002年后受项目部委托参与了结算等工作。五、华侨建设公司已在2008年12月15日出具的《证明》资料中说明了***不是该项目承包人。六、曹光泽非华侨建设公司员工。七、该工程按甲、乙双方《承包合同》是垫资项目，华侨建设公司前期垫资700余万元（不含保证金），至2000年2月29日建设方才首付工程款30万元到公司账上。八、该工程经长沙市中级人民法院（2005）长中民一初字第158号民事调解书裁定，建设方共欠华侨建设公司1036万余元，在建设方确定无偿还能力的情况下，公司接受了债权收购，按债权的50%收回518万元，其中56万元用于结算人工工资和部分材料款，364万元支付材料款、设备租金款、防水工程款等款项。98万元付该工程税金和该项目在中院诉讼开支，该工程是一个严重亏损项目。

本院追加长沙市华侨住宅开发公司为再审第三人后，其未提交陈述意见。

被申请人曹光泽向本院原审诉称：1999年5月24日，原审原告曹光泽与再审申请人（原审被告）***承包施工单位为长沙市华侨建筑工程公司的吉祥巷如意商城工程，双方就合伙承包施工达成协议，原告按工程总造价6％分配利润，后由于工程尾款2008年6月才向施工单位长沙市华侨建筑工程公司账上支付完毕，被告在施工单位领取尾款后，却拒绝支付原告应得的6％的利润分成款，且未将原告先前垫付款项予以报销。原告认为，被告的上述行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了经济损失。请求人民法院判令被告支付工程合伙承包欠款25万元人民币及占用资金利息。（利息计算：从2008年6月1日起算至2009年7月31日止约为人民币20583元）；判决被告支付原告投入资金余款35631.1元及占用资金利息（利息计算：从2008年6月1日起算至2009年7月31日止约为2933元）。原审认定事实：长沙市吉祥巷综合楼（又称吉祥巷如意商城）建设工程系长沙市华侨住宅开发公司（下称华侨住宅公司）开发项目，建设施工单位系湖南华侨建设开发集团有限公司，被告系湖南华侨建设开发集团有限公司（原长沙市华侨建筑工程有限公司，下称华侨建筑公司）吉祥巷综合楼工程项目经理代理人。1999年5月24日原、被告就长沙市吉祥巷综合楼项目合伙施工补签吉祥巷如意商场工程合伙承包施工任务协议书，约定：被告经手处理全盘事务，即工地各种材料的采购、资金支付等，原告负责工地现场的统一指挥、人员安排、工程预结算等；原告的利润分配按工程总造价的6%计算，其余为被告收入；原告投入的资金在第一次大额付款时一次性退还给本人，其它资金从1998年12月起每月付40000.00元……。吉祥巷综合楼工程项目竣工后，2004年9月1日经华侨住宅公司与华侨建设公司进行结算确认工程总价为14250000.00元；按照原、被告合伙协议约定，原告应得利润为14250000.00元的6%，即855000.00元，被告在给付了原告应得的620000.00元利润后，尚欠原告235000.00元，另被告尚欠原告垫付资金31709.67元未付，酿成纠纷。原审认为，原、被告之间签订的合伙施工协议书，系双方真实意志的体现，且没有违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效；原告在履行了合伙施工协议书中约定的义务后，依法享有获取工程总造价6%的利润的权利，被告拖欠原告部分工程利润款不付，对酿成纠纷应承担违约责任。原告请求判令被告支付工程合伙承包欠款250000.00元及占用资金利息，判决被告支付原告投入资金余款35631.10元及占用资金利息，合法有据，本院予以支持。原审判决：一、被告***在本判决生效日起五日内给付原告曹光泽工程利润款235000.00元并按中国人民银行同期贷款利率给付利息（从2008年11月18日起计算至款项付清之日止）；二、被告***在本判决生效日起五日内给付原告曹光泽投入的资金31709.61元并按中国人民银行同期贷款利率给付利息（从2008年11月18日起计算至款项付清之日止）。如被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5937.00元，由被告***负担。

在再审诉讼过程中，为证明自己的主张，再审申请人（原审被告）向本院提交了以下证据：

第一组：1、1997年吉祥巷工程施工合同承包书，由华侨住宅公司与华侨建设公司签订，建设方为华侨住宅公司，施工方为华侨建设公司，工程范围为基础（桩基）、土建、水电、装饰施工图；承包方式为包工包料；工程款结算方式中，建设方支付首笔工程款为主体工程至±000以上完成二层后，按实际完成工程量，由乙方提供预算甲方审核双方认定总造价的70%支付给乙方，余30%待工程竣工验收后支付。2、2009年1月5日华侨住宅公司证明：根据1997年长沙市华侨住宅开发公司与长沙市华侨建筑工程公司签订的《施工承包合同书》，长沙市华桥建筑工程公司法人为胡某某。长沙市华侨住宅开发公司没有与第三方再签定吉祥巷如意商城（商住楼）建设的施工承包合同书。3、2008年12月15日华侨建设公司的证明：吉祥巷如意商城工程项目的建设单位为长沙市华侨住宅开发公司，施工单位为长沙市华侨建筑工程公司（该公司现更名为湖南华侨建设开发集团有限公司）。***和曹光泽两人都不是该项目的承包人，公司也没有委托***对外分包或联合承包该工程。

证明目的：吉祥巷如意商城工程项目的建设单位为华侨住宅公司，施工单位为华侨建设公司。原审原被告均不是该项目的承包人。根据结算方式和后来的审计结果，如果原审原告要承包该项目的话要垫资900万左右，所以根据原审原告的实际情况不能出这么多资金。

第二组、2008年11月起诉状、2009年4月撤诉申请书、民事裁定书、2009年7月27日起诉状。证明目的：曹光泽因同一事实两次起诉。在事实没有任何变化的情况下，第二次起诉的诉求增加了3万多元。

第三组、华侨建设公司授权委托书，系华侨建设公司于2002年5月23日出具给华侨住宅公司的，该授权委托书注明胡某某为项目经理，***是受华侨建设公司委托协同公司办理该工程项目后来的结算、送审等工作。

注：华侨住宅公司在该证据上备注，予以证明认可。

第四组、吉祥巷工程结算汇总表。

证明目的：根据1997年施工合同的付款方式，原被告没有办法垫资900万，不是项目的承包人。

第五组、1、证人陈某1（工地水电工程承包人）证言：“水电工程是直接与华侨建设公司签订合同，直接从公司胡某某手上承包的。我们都是带资带设备进场的……项目经理是胡某某，与***、曹光泽无关……承包的水电结算是直接与公司胡某某结算的……”2、证人陈某2（工地泥工负责承包人）证言：“我是带泥工班组的”，“很少看到曹光泽。”“我们在工地做事，从未与***和曹光泽发生过劳务关系，他们也从未管过我们做事……当时是由华侨建设公司委派的现场施工员向某某管我们。”两证人均提交各自相关工程记录及内部承包合同、结算单予以佐证。相关工程记录及内部承包合同、结算单有华侨建设公司印鉴或胡某某、向某某签字，无***、曹光泽字样。

原审原告曹光泽（后再审原告***、张爱明、曹阳）对再审申请人（原审被告）***上述证据质证意见：

对第一组证据：对前两份（吉祥巷施工合同承包书及住宅公司证明）的三性无异议，第三份（华侨建设公司的证明）的三性有异议。

对第二组证据，曹光泽第二次起诉提出3万多元的诉讼请求与第一次没有提出无关。

对第三组证据，这份授权委托书是***提交的，***与华侨建设公司，住宅公司关系非同一般，很有可能是作假。

对第四组证据，原、被告还在建负一层的时候，发包方就给钱了，原、被告不需要垫资那么多了，这个汇总表没有按照当时的计费标准，应按1998年的计费标准。

对第五组证据，证人陈某1、陈某2证言，曹光泽认为对方所有反驳的理由都没有道理。

原审原告曹光泽（后再审原告***、张爱明、曹阳）在再审中将原审诉讼请求第一项要求被告支付的合伙承包欠款由25万元变更为23.5万元，并提交以下证据：

第一组证据，1999年5月24日曹光泽与***签订的《吉祥巷如意商城合伙承包施工任务协议书》，协议注明，工程施工单位是长沙市华侨建筑工程公司，项目经理是胡某某，经公司指派，由***和曹光泽两人合伙承包该工程的施工任务，双方达成该协议。协议约定，工程由***经手工地上各种材料的采购、资金支付等，曹光泽负责工地现场的统一指挥、人员安排、工程的预结算等。利润分配为曹光泽得工程总造价的6%。

证明目的：双方就合作建房有承包协议，约定了工程利润支付方式及合伙资金情况。原审原告曹光泽并说明合同约定工程施工到二层发包方才付款，但后来工程只施工到负一层发包方就付款了，所以就没有投资了。

注：该协议书原件破损，有些文字缺失，但主体清楚。以下简称《合伙承包协议》。

第二组证据，1、2002年4月12日华侨住宅公司、长沙中心商业区发展总公司与华侨建筑公司签订的《关于吉祥巷综合楼工程验收、工程结算及工程款支付等问题的协议书》。上面有***作为华侨建设公司代表签字；2、《关于吉祥巷住宅楼有关工程结算的协议书》于2004年9月1日，甲方华侨住宅公司与乙方华侨建设公司签订，上面有***作为华侨建设公司代表签字；3、2005年4月28日的《补充协议》华侨住宅公司与华侨建设公司签订。上面有***作为华侨建设公司代表签字，该签字签在合同末项目经理栏；4、2004年11月18日《关于吉祥巷住宅楼工程结算的补充协议》华侨住宅公司与华侨建设公司签订，无***签字；5、长沙市中级人民法院（2005）长中民一初字第518号《民事调解书》，系华侨建筑公司和华侨住宅公司就吉祥巷住宅楼工程欠款在法院达成协议，***作为委托代理人参加诉讼。

证明目的：***参与了工程的承包。

（注：第二组证据1中有长沙中心商业区发展总公司字样，是因为吉祥巷综合楼是长沙市华侨住宅开发公司与原长沙中心商业区发展总公司合作开发的旧城改造项目，后因原长沙中心商业区（简称CBD）领导小组及原长沙中心商业区发展总公司被撤销，该项目作为遗留问题由长沙市华侨住宅开发公司全管，吉祥巷综合楼以长沙市华侨住宅开发公司名义全程开发建设，产权证照亦初始登记入长沙市华侨住宅开发公司名下。本案纠纷与已撤销的长沙中心商业区发展总公司无关。）

第三组证据，原审原告曹光泽自制的结算表。大约300多页，结算价1425万元，

证明目的：该工程是曹光泽参与施工完成的。

注：结算表没有任何施工单位、开发单位、施工方等签注。

第四组证据，用于工地开支条据88张。共计32430.5元，其中6张条据有***的签字内容，共计11617元，内容为：工地废机油款、泥工工资支出、木工工资支出、挖泥工工资支出等。

证明目的：***未付曹光泽垫资款。

注：该组证据绝大部分票据时间点在1998年，发生在《合伙承包协议》签订前，其中工地废机油款单据破损，无法明确收或支。

第五组证据，证人刘某的证言：“我是原吉祥巷如意商城建设工地上对面原来杀猪的，认识***与曹光泽……我知道曹光泽与***是合伙关系，他们曾因施工到很晚而影响附近居民，后由我出面进行调解……他们曾经因为合伙的事情在工地发生争吵，我还认识向燕金。”“晚上9点，不准有大型车辆进材料进工地。”

证明目的：曹光泽与***为合伙关系。

再审申请人（原审被告）***对原审原告曹光泽证据的质证意见：

对第一组证据，合同的原件有些烂掉了，有些关键的内容看不到，协议第三条已被废除了，协议中没有双方的投资条款，该项目需投资900万元的约定，所以实际并未履行。是一个草签合同，该协议曹光泽不仅没有实际履行同时也是无法履行的。

对第二组证据，这几个证据真实性无异议，对合法性、关联性以及证明的目的有异议。工程总造价款包括桩基、土建、水电、附属工程、补偿金等1425万元，跟曹光泽与***无关

对第三组证据自制的结算表，不予质证和认可。

对第四组证据，用于工地开支条据88张，都是白纸条，又是同一事实。在2008年11月和2009年两次起诉时没有提交，白条都是1999年，1998年的，怀疑是伪造且超过了诉讼时效；从条据上看，曹光泽将其个人的消费支出算在内了；按建筑行业的惯例，应由材料员及在场人员签名到财务领钱；其中有6张条据由***签名，是当时***证明事由，没有同意付款字样，不能证明***对这些条据有付款的义务；

对第五组证据证人刘某的证人证言，曹光泽未在举证期届满前申请证人出庭作证，程序上不合法，证人描述的是工地1999年开工，实际工地是1997开工与实际开工时间相差甚大。陈述的打桩进入工地与曹光泽一审中描述有矛盾，杀猪的不应该知道他们的合伙关系。证人不认识项目经理胡某某，不符合常识。影响当地居民生活应由派出所出面反映，而不是一个杀猪的协调。

原审原告曹光泽后又提供基桩检测报告，拟证明地基是自己做的。再审申请人（原审被告）***的代理人认为超过举证期，拒绝质证。（注：该报告并无***、曹光泽字样。）

再审第三人华侨建设公司提交以下证据：

1、与华侨住宅开发公司1997年签订的吉祥巷商住楼施工承包合同（前述）。

2、单位工程竣工验收证明及记录，由建设单位、施工单位、设计单位、监理机构签注。证明该工程的开工日期和竣工日期。(1997年7月1日——2002年4月18日，验收日期为2002年4月18日)

3、2008年12月15日向本院出具的证明（前述）。

4、吉祥巷工程2004年9月1日结算协议（前述）。

5、长沙市中级人民法院（2005）长中民一初字第518号民事调解书（前述）。

6、该工程结算汇总资料，工程款加补偿款共计1425万元。

7、项目部后期支付工程款情况。

8、债权收购协议，华侨建设公司将前述（2005）长中民一初字第518号民事调解书确定的对华侨住宅开发公司的债权以518万转让给案外人。

被申请人（再审原告）对再审第三人华侨建设公司所提交证据的质证意见：

1、对证据1施工承包合同无异议。2、对证据2单位工程竣工验收证明及记录不是很清楚。3、对证据3第三人向本院出具的证明，原告坚持认为***是项目的内部承包人，曹光泽是***项目的内部承包人，曹光泽是***项目的合伙人。4、对证据4，认可工程款总金额。5、对证据5的真实性无异议，关联性有异议，与本案无直接联系，工程的结算金额应以协议书为准。6、对证据6，***是项目的内部承包人，所以参与了这次结算。7、对证据7，原告不清楚。8、证据8与本案无直接关系。

再审申请人（原审被告）***对再审第三人华侨建设公司提交的证据的质证意见：

对第三人证据予以认可。其中证据2，开工日期是1997年，竣工日期是是2002年，双方在项目开工后一两年才到项目，时间上印证了双方不可能共同承包项目，以前庭审查明两人是在1998年还是1999年才到项目，才草签协议，怎么可能承包工程，不符合事实逻辑。竣工时间是2002年，即使曹光泽有诉，也应在2004年就起诉。证据4结算协议第二条，***是项目经理的代理人，而不是项目经理。证据5-8，518号文书的债权转让给了案外人一千多万变成了五百万，印证了项目是亏损的项目，曹光泽如果是合伙人就应共同承担亏损的债务。

再审第三人华侨建设集团开发有限公司以复函暨陈述意见作为对原、被告证据的质证意见，不作更多说明。

再审第三人长沙市华侨住宅开发公司未到庭，也未提交任何书面材料。

本院对当事人证据的综合分析及对主要事实的认定如下：

一、关于吉祥巷住宅楼施工方的认定：

1997年建设单位华侨住宅公司与施工单位华侨建设公司签订的《施工承包合同书》证明该工程系华侨建设公司承包施工，并经相关法律文书确认。原审原告曹光泽也认可《施工承包合同书》，及2009年1月5日华侨住宅公司证明：根据1997年长沙市华侨住宅开发公司与长沙市华侨建筑工程公司签订的《施工承包合同书》，长沙市华侨建筑工程公司法人为胡某某。长沙市华侨住宅开发公司没有与第三方再签定吉祥巷如意商城（商住楼）建设的施工承包合同书。原审原告曹光泽的多项证据亦是基于长沙市华侨住宅开发公司与长沙市华侨建筑工程公司之间的协议。因此吉祥巷住宅楼施工方系长沙市华侨建筑工程公司系不争的事实。

二、关于再审申请人（原审被告）***的身份：

（一）、接第一条，***不是工程施工方；

（二）、华侨建设公司于2002年5月23日出具给华侨住宅公司的授权委托书注明胡某某为项目经理；2008年12月15日华侨建设公司出具的《证明》中载明：吉祥巷如意商城工程项目的建设单位为华侨住宅公司，施工单位为华侨建设公司。***与曹光泽两人都不是该项目的承包人，公司也没有委托***对外分包或联合承包该工程。原审原告曹光泽提交的1999年5月24日曹光泽与***签订的《吉祥巷如意商城合伙承包施工任务协议书》亦注明，工程施工单位是长沙市华侨建筑工程公司，项目经理是胡某某。

因此，***不是工程施工方的项目经理。

（三）、关于双方的证人证言，相互矛盾。再审申请人（原审被告）***的证人陈某1（工地水电工程承包人）及证人陈某2（工地泥工负责承包人）均能证明自己在工地上的身份，与工地有直接联系，而原审原告曹光泽的证人刘某自称系工地附近摆摊屠夫，与工程无任何关系。相比较双方证人身份，再审申请人（原审被告）***的证人证言的证明力大于原审原告曹光泽的证人证言的证明力。

（四）原审原告曹光泽提交的第二组证据，1、2002年4月12日华侨住宅公司、长沙中心商业区发展总公司与华侨建筑公司签订的《关于吉祥巷综合楼工程验收、工程结算及工程款支付等问题的协议书》2、2004年9月1日，华侨住宅公司与华侨建设公司签订的《关于吉祥巷住宅楼有关工程结算的协议书》3、2005年4月28日华侨住宅公司与华侨建设公司签订的《补充协议》；4、华侨住宅公司与华侨建设公司签订的2004年11月18日《关于吉祥巷住宅楼工程结算的补充协议》5、长沙市中级人民法院（2005）长中民一初字第518号《民事调解书》，及授权委托书。真实性予以认可。

但五份协议均为结算协议，与华侨建设公司2012年9月20日复函第4条“***非我公司正式员工，在工程开工一年后来工地，受聘于公司下属项目部，安排在现场协助施工员向某某工作。2002年后受项目部委托参与了结算等工作”及再审申请人（原审被告）***提交第三组证据华侨建设公司于2002年5月23日出具给华侨住宅公司的授权委托书相对应，时间点也符合工程竣工日时间段（2002年4月18日竣工），因此仅能证明***参与了工程竣工后结算。而曹光泽与***签订的《吉祥巷如意商城合伙承包施工任务协议书》签订于1999年5月24日，不能证明***其时（1999年）承包了工程，并能对外分包。

因此原审原告曹光泽提交的该组证据不能达到其证明目的。

综上，没有证据证明***和曹光泽两人是该项目的承包人，华侨建设公司也没有委托***对外分包或联合承包该工程。

三、关于1999年5月24日再审申请人（原审被告）***原审原告曹光泽与原审原告曹光泽签订的《吉祥巷如意商城工程合伙承包施工任务协议书》：

（一）、该协议系原审原告曹光泽与再审申请人（原审被告）***双方签订，***认可签署，因此对协议书的真实性予以认可；

（二）、关于协议书的合法性，

1、依据《建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，***和曹光泽不具备承包的主体资格，其签订的合伙承包协议书违反法律强制性规定。

2、涉案工程由华侨建设公司承建，工程结算款属于华侨建设公司所有，***和曹光泽均无权对项目利润进行分配，双方无权处分他人的财产，无权约定工程总造价的6%归曹光泽，其余为***所有，该协议侵害了合同外第三方华侨建设公司的权利。

因此，对协议书的合法性不予认可。

（三）、关于协议书的履行，

1、该协议没有施工方华侨建设公司盖章签字，华侨建设公司不予认可，同时原审原告曹光泽也未能提供与该工程项目施工所投入的工程造价相应金额的书证证明。

2、根据（2005）长中民一初字第518号民事调解书审理查明的事实及2004年9月1日华侨住宅公司和华侨建设公司签订的《关于吉祥巷住宅楼有关工程结算的协议书》及工程结算单等，工程总价为1425万元。而原审原告曹光泽提供的合伙承包工程垫付资金的条据88张，未付金额共计33138.4元，（其中的6张票据，共计11617.00元由原审被告***签名，但该6张票据仅能证明某方支出甚至可能是收入，不能证明由原审原告曹光泽垫付，原审被告***承诺归还或结算）。对于该工程总造价为1425万元与原审原告曹光泽所提供的上述用来证明参与了该工程项目施工的金额相差甚远，不能证明其实际参与了整个工程的施工。且票据发生时间基本在《合伙承包协议》之前。因此再审原告提交的该组票据达不到其证明目的。

3、原审原告曹光泽制作的结算表没有任何施工单位、开发单位、施工方等签注，无法达到其证明目的。

4、前述，原审原告曹光泽证人刘某证言缺乏证明力。

5、①在一审和再审的庭审法庭调查阶段，原审原告曹光泽称已收到再审申请人（原审被告）***向其支付的按《吉祥巷如意商城工程合伙承包施工任务协议书》中双方约定的，工程总价的6%的利润分配的部分工程款62万元，但没有提供相应的证明，无法证明双方有利润分成事实存在。②在一审和再审的庭审法庭调查阶段，原审原告曹光泽称，为吉祥巷如意商城工程项目垫付资金20余万元，亦无证据证明。③原审原告曹光泽按《吉祥巷如意商城工程合伙承包施工任务协议书》向***索要该工程总价的6%的利润分配的剩余工程款，亦无证据证明再审申请人（原审被告）***已从长沙市华侨建筑工程有限公司接受了工程款。

因此，原审原告曹光泽的证据无法证明其与再审申请人（原审被告）***承包了吉祥巷如意商城工程项目，完成了吉祥巷如意商城工程项目的整个施工，即协议的履行。

本院再审认为，一、根据前述认证，涉案工程由华侨建设公司承建，工程结算款属于华侨建设公司所有，***和曹光泽均无权对项目利润进行分配，双方无权处分他人的财产，且华侨建设公司对其二人的《合伙承包协议》不予认可，同时《合伙承包协议》违反法律强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条的规定关于合同无效情形。二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据前述认证，原审原告曹光泽的证据无法证明《合伙承包协议》的履行。三、原审未经依法送达缺席审理，未经质证当庭宣判，没有查清案件事实，因此原审判决应予撤销。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2009）开民二初字第2445号民事判决书；

二、驳回再审原告***、张爱明、曹阳的诉讼请求。

本案受理费5937.00元，公告费560元，由再审原告***、张爱明、曹阳负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　廖梦菲

审　判　员　　蔡瑜平

审　判　员　　李龙挺

二〇一七年六月十三日

代理书记员　　王　瑾

附：相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《中华人民共和国合同法》

第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。