长某某建筑工程有限公司、某某*网络科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣10民终1080号 上诉人（原审原告）：长***建筑工程有限公司，住所地长沙市望城区金山桥街道金山桥社区雷锋大道东侧0803042栋。统一社会信用代码91430122768008915N。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南***师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：*****网络科技有限公司，住所地江西省抚州市***工业园D区，统一社会信用代码91361027MA36WG25XW。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，江西省皆诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审第三人：***，男，1979年6月23日出生，汉族，个体，住临川区。 原审第三人：***，男，1969年8月29日出生，汉族，个体，住临川区。 上诉人长***建筑工程有限公司（以下简称创伟公司）因与被上诉人*****网络科技有限公司（以下简称**公司）及原审第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省***人民法院（2021）赣1027民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人创伟公司的委托诉讼代理人***、被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人***、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创伟公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，依法改判由**公司支付其欠付创伟公司的工程欠款(***公司垫资部分和非垫资部分及工地烂尾后尚余的建筑材料)计3605160.99元、并支付欠付期间的利息计432619.2元(以3605160.99元为基数，从2019年5月30日起按年利率百分之六核计至起诉时止)。以上合计4037780.19元。3.由**公司承担本案一、二审的全部诉讼费、保全费用。事实与理由：一审法院认定创伟公司不是实际施工人，认定事实错误。创伟公司是具有相应承接工程资质的一家施工企业，该工程完全在创伟公司承接范围之列。创伟公司与**公司于2017年12月7日签订工程总承包合同，完全符合中华人民共和国建筑法的相关规定，并且创伟公司在总承包合同签订后，按照承包合同的条款履行自己的全部合同义务。一审法院凭什么得出创伟公司不是案涉工程的实际施工人这一结论？关于冯梓阳身份的认定问题，一审判决也存在错误。冯梓阳系创伟公司委派到该项目的项目负责人，其民事行为的法律后果是由项目的实际施工单位即创伟公司承担的。且冯梓阳与***、***的合同也是以创伟公司项目部的名义签订的，完全符合建筑市场的规定与模式。冯梓阳本人在本案庭审中当庭出庭作证，证实其是创伟公司项目部的负责人的客观事实，有冯梓阳的庭审证词予以佐证。关于2017年12月30日以长***公司**E城项目部与***、***签订的《“**E城”一期建筑工程劳务分包施工合同》的定性问题，一审法院认定错误。该分包合同已经明确分包的性质和内容，即**E城一期建筑劳务分包，建筑法也并没有禁止将工程劳务部分分包的法律规定。劳务分包并不等同于工程的整体转包。一审法院以***、***负责土建,主体工程及建筑设施搭建、辅料提供为由,就认定“创伟公司所述两人只是提供劳务，不是事实”，该观点是错误的。施工方案的制定，施工图纸的会审，施工现场的监督与管理，工程质量的监管,建筑主材(钢筋、水泥、**、砖块、混泥土、架管、扣件)的采购和提供，都是***公司项目部安排人员负责运转和实施。***、***充其量只是劳务分包的负责人而已。建筑设施搭架、辅材提供也完全是其为完成劳务分包而必须涵盖的工序。建筑设施搭架是劳务分包的一部分工序，辅材是指其为了完成劳务分包而应提供最起码的施工器具与小型设备设施。该劳务分包合同不应当被认定为总承包合同的总体转包或二级转包，劳务部分仅仅是整个工程项目中极小部分。***、***也并未与**公司签订相关的承包合同，这是铁的事实。***、***只是分项分部工程的民工班组，无权从**公司处领取工程款。创伟公司仅对工程停工后，民工在2019年投诉到劳务部门时，**公司在劳务监察部门介入下支付工地民工工资571100元的款项予以认可，对于其余的款***公司认为***、***无权领取，该部分款项不属于工程款范围。***、***无权就工程量与**公司办理工程量结算。只有创伟公司才具备与**公司进行工程量结算的合同主体资格。关于本案中案涉工程未经竣工验收,也没有进行工程量的结算，**公司是否应当承担支付相应工程款，返还履约保证金及利息的问题，一审法院严重失之偏颇，并有很严重的地方保护主义气氛。一审法院在关***公司与**公司合同守约与违约方面的认定，完全与事实颠倒。首先，创伟公司按照双方总承包合同条款全面地履行自己的合同义务，一审法院对此视而不见。其次，对**公司违反合同，单方面叫停工程长达三四年之久(算至创伟公司上诉日止)，且工程实际上已陷入烂尾，**公司陷于停摆，资金链断裂，工程复工遥遥无期，项目前景堪忧等方面**公司根本性违约的事实与行为只字不提。更为严重的是，当地政府准备该工程整体打包招、拍、挂，会直接导致项目脱离**公司管控和控制的范围(工程被当地政府准备该工程整体打包招、拍、挂的事实有***人民法院(2019)赣1027民初1326号案件**公司的开庭庭审记录予以证实，**公司的代理人开庭时亲口确证)。正是因为**公司单方面违反合同的行为，致使总承包合同陷入根本无法履行，工程停摆、烂尾的怪圈，且目前该工程已被政府强行予以铲平。关***公司与**公司总承包合同能否继续履行的问题，一审法院未结合事实与现状做出合乎情势的判断。工程停工至今达两年四个多月时间，复工遥遥无期。且**公司单位几近停摆与瘫痪，根本无人处理善后事宜。正是由于**公司单方面严重违反合同，致使创伟公司的合同利益和可期待利益受到实实在在和巨大的威胁。工程项目面临整体招、拍、挂，**公司对项目面临失控的现实。创伟公司与**公司签订的工程总承包合同根本没有继续履行的任何保障。创伟公司对此完全没有过错，责任在**公司一方。关***公司已完成的工程量的计算与确定问题，创伟公司在停工期间多次口头或以书面形式要求就创伟公司已完成的工程量进行结算，但**公司一直推诿、推卸。创伟公司无奈之下，于2019年5月29日委托有鉴定资质的江西省抚州市大地建设监理造价有限公司对创伟公司已完成的工程量和工地实际耗材量作出科学的权威的造价鉴定，该鉴定应当予以采信。但一审判决既未对前述鉴定结论作出评判，并在法理上加以阐明。4.一审法院仅仅简单表述“案设工程未经竣工验收，也没有进行相应工程量的结算”，驳回创伟公司的诉讼请求，完全忽视本案工程的现状和**公司严重违反合同的现实及工程施工合同继续履行的可能性。而且***人民法院(2019)赣1027民初1326号判决中，明确判定双方无继续履行合同的可能性，并且判令创伟公司返还民工班组缴纳的合同保证金。案涉工程与前述判决所涉工程是同一工程，一审法院为何不能对总承包合同继续履行的可能性做出明确判定，并且对创伟公司向**公司缴纳的巨额合同保证金进行同类别的处理呢？创伟公司在案件发回重审过程中，从未表示放弃工程量鉴定申请的权利，相反一审法院未组织创伟公司及**公司进行工程量鉴定工作，甚至没有启动鉴定费用的催缴、鉴定机构的选定工作。创伟公司单方面怎么能够完成工程量的鉴定工作呢？一审法院不能将在一审中未能做工程量鉴定的原因归责***公司，况且该案一审已经严重超审限。该案发回重审的过程中，**公司没到庭参加重审，也没有递交答辩意见，发回重审的一审中**公司的答辩意见从何而来的。重审是区别于原一审的独立审判程序,怎么能照搬原一审的答辩意见呢？综上，一审法院的认定虽然有所改善，判令**公司返还创伟公司一百万保证金，但对创伟公司完成的工程量却视而不见。对创伟公司在重审过程中提交新的关键证据，即创伟公司为完成工程所花费的建筑主材材料款，及其主要员工工资，辅助材料工程量共计230余万元的证据，视而不见，不做出判定。请求二审法院依法查清事实，作出改判，支持创伟公司的上诉请求，以维护法律的威严，切实维护本案中作为受害者和弱者一方的创伟公司合法权益。 **公司辩称，***人民法院（2019）赣10民初1326号民事判决可证实案涉施工合同系冯梓阳借用创伟公司资质和我方所签。合同签订后冯梓阳又将案涉工程违法转包给没有资质的本案第三人，本案第三人是案涉工程的实际施工人。案涉所有合同均违反法律的强制性规定而无效。案涉工程至今未竣工验收，双方对工程量也没有核实，尚不具备支付工程价款的条件。本案第三人已从我方领取约115万元工程款，创伟公司从我方领取40万元工程款，我方已经支付工程款155万元。根据***人民政府委托的第三方机构对案涉工程鉴定，其造价仅为160万元，我方已经将案涉工程款支付完毕。 ***、***未到庭，亦未提供书面意见。 创伟公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付创伟公司欠付工程款（***公司垫资部分和非垫资部分及工地烂尾后尚余的建筑材料）计3605160.99元，工程履约保证金100万元，并支付欠付期间的利息计432619.2元（以3605160.99元为基数，从2019年5月30日起按年利率百分之六核计至起诉时止），以上合计5037780.19元；2.由**公司承担本案的全部诉讼费用（含起诉、保全和公告等费用）。 一审法院认定事实：2017年12月7日，**公司将**Ｅ城建筑安装工程发包给创伟公司，并签订《*****网络科技有限公司“**Ｅ城”建筑安装工程总承包合同》（以下简称总承包合同）。2017年12月30日，案外人冯梓阳以创伟公司**Ｅ城项目部的名义将该工程以包工不包料的方式转包给第三人***、***施工，并签订《“**Ｅ城”一期建筑工程劳务分包施工合同》。该合同约定甲方提供主材料，乙方***、***负责土建、主体工程及建筑设施搭架、辅材提供等，并约定工程款按460元／平方米结算，总工程量30288.8平方米。2017年12月31日，******公司**Ｅ城项目部交付工程质量及进度保证金50万元，该笔保证金通过***的银行账号转入冯梓*****银行账户。合同签订后，第三人***、***按照合同施工，创伟公司不是案涉工程的实际施工人，实际施工人是第三人***、***，已建工程系第三人***、***承建，而非创伟公司所述两人只是提供劳务。 2018年6月10日，**公司书面通知创伟公司**E城项目部停止施工。该通知告知“因公司对项目整体发展战略进行调整。甲方工程部商议决定暂停施工（停工日期由2018年6月10日起，至2018年6月18日后甲方下达的书面开工函止）。因此造成的工期延误及损失由我公司自行负责，望施工单位全力配合”。为此，第三人***、***停止施工。至今，第三人***、***共收到工程款115.003395万元。另在***人民法院（2019）赣1027民初1326号案件中，创伟公司答辩称收到发包方即**公司支付的工程款40万元。本案受理后经该院多次协调，双方对已完成的工程量及工程造价均无法达成结算。至今经该院再三要求下，创伟公司也未对案涉工程量及工程造价重新作出鉴定。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案**公司将**E城建筑安装工程发包给创伟公司，并签订《*****网络科技有限公司“**E城”建筑安装工程总承包合同》，如创伟公司全面履行合同约定的义务，那么有权利向**公司主张支付相应的工程价款，但是本案创伟公司在合同签订后，案外人冯梓阳借用创伟公司的名义将案涉工程，即**E城建筑安装工程全部以包工不包料的方式转包给第三人***、***施工，并签订《“**E城”一期建筑工程劳务分包施工合同》，案涉工程的实际施工人是第三人***、***，因此可推定创伟公司对此是认可的。且案涉工程未经竣工验收，也没有进行并达成工程量的结算协议，并且在法庭多次要求下创伟公司也未对案涉工程量及工程造价做出重新鉴定，不具备支付工程价款的条件，故对创伟公司要求**公司支付相应工程款及利息的诉讼请求不予支持。庭审中创伟公司及第三人***均表示，案涉工程中途停工且已无竣工可能，目前已完成的工程建筑物已被***人民政府收购拆除，所以创伟公司在签订“**E城”建筑安装工程总承包合同时交纳的履约保证金100万元应返还给创伟公司。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零七条、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、**公司应在本判决生效之日起5日内返给创伟公司工程履约保证金100万元；二、驳回创伟公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费47064元、财产保全费5000元，总计52064元，***公司承担37652元，由**公司承担14412元。 本院二审期间创伟公司申请证人**出庭作证，证明本案第三人实际是劳务分包，且尚未与创伟公司进行结算，以及创伟公司已将造价鉴定报告交付**公司。**还当庭出示其与创伟公司工作人员**之间的微信聊天记录佐证。**公司质证认为，**系冯梓***，在本案此前审理过程中曾经全程旁听庭审，不符合证人资质。其证言内容为虚假陈述，不应采信。对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均有异议，证据来源不明，且**当庭删掉其和转发人之间的语音聊天记录，如属实，该证据亦应***公司保管。本院认为，**与创伟公司存在利害关系，且此前旁听过庭审，其证言不足采信。关于微信聊天记录，因**当庭删改原始记录，本院不予采信。创伟公司对一审判决认定***、***共收到工程款115.003395万元的事实有异议。经查，该事实经另案生效民事判决认定，本院予以确认。创伟公司还对一审判决认定创伟公司在前述另案中答辩称收到**公司支付的工程款40万元的事实有异议，本院认为该事实亦在另案生效民事判决中载明，创伟公司提出的异议不能成立。创伟公司还对一审法院将未对争议事项进行鉴定归责***公司提出异议。经查，一审法院多次对创伟公司进行释明，有问话笔录、庭审笔录在卷佐证。创伟公司提出的异议不能成立，本院不予支持。本院经审查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，**公司将案涉工程发包给创伟公司后，案外人冯梓阳借用创伟公司名义，又将案涉工程以包工不包料的方式违法转包给不具备施工资质的个人***、***施工。现案涉工程中途停工。***、***曾以实际施工人身份提起诉讼。根据该案生效民事判决查明的事实，***、***已收到工程款115.003395万元。***公司与**公司至今未就已完工的工程进行结算，且双方对工程量及工程造价存在争议。而创伟公司单方委托作出的鉴定意见不足采信。创伟公司要求**公司支付相应工程款及利息，依据不足，本院不予支持。 综上所述，创伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39102元，由长***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　彭　珺 审判员　范　宣 审判员　王　琳 二〇二二年十月三十一日 书记员　戢**