某某彬、浏阳市五环建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终2033号

上诉人（原审被告）：**彬，男，1969年6月4日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：汪楚珏，湖南瀛启律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申勇，湖南瀛启律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浏阳市五环建设开发有限公司，住所地湖南省浏阳市石霜路正宜园4号楼。

法定代表人：彭宇铭。

委托诉讼代理人：刘珂，湖南声威律师事务所律师。

上诉人**彬因与被上诉人浏阳市五环建设开发有限公司（以下简称五环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初8877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**彬上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回五环公司的全部诉讼请求；2、判令五环公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、五环公司与**彬之间不存在代为垫付钱款的法律关系，五环公司承担付款义务已被法院生效判决所确认，无权以要求**彬偿还垫付款为由主张诉讼请求。一审判决认为：“**彬是涉案项目财智广场六期A3、C3的实际施工人，在施工过程中欠付案外人浏阳市万科混凝土有限公司、湖南一恒经贸有限公司货款、违约金等共计3600346元,根据双方签订的《工程项目合同书》约定，该款应由**彬承担。上述款项由于**彬未履行导致五环公司被两公司起诉,被判决支付且被强制执行，五环公司对已向两公司支付的款项有向**彬追偿的权力”，该事实认定错误。五环公司与案外人长沙荣盛置业有限公司（以下简称荣盛公司）签订的承包合同明确表明五环公司系“财智广场六期A3地块及A区商业部分”项目的承包人,根据法律规定,其应对该项目所涉及材料承担费用支付责任,因此案外人浏阳市万科混凝土有限公司(以下简称万科公司)、湖南一恒经贸有限公司(以下简称一恒公司)根据购销合同及合同相对性原则要求五环公司支付货款具有事实和法律依据。在五环公司与万科公司、一恒公司的两个诉讼案件中,无论是调解书还是判决书,都已明确五环公司是涉案材料费用的责任主体并承担支付义务,而非连带责任或垫付责任。五环公司也从未与**彬达成所谓垫付的合意,五环公司起诉要求**彬偿还垫付款的主张,既没有事实依据也没有法律依据。**彬虽然与五环公司签订了《工程项目合同书》,但该合同没有排除五环公司作为工程总承包人承担的法定义务的约定,更没有将五环公司对外支付材料款认定为代**彬垫付的约定,而五环公司既然是直接从发包人处领取工程款,则具有支付全部项目开支的义务。如果五环公司因为案涉工程项目支付了材料款而导致了亏损,也只能基于《工程项目合同书》在该项目结算清楚后,就亏损的部分向**彬主张赔偿责任,而不是主张偿还垫付款。既然双方未达成所谓“垫付资金”的约定以及合同关系,则一审判决依据《合同法》第六十条、第一百零七条进行判决明显适用法律不当。2、**彬已经提交了充分的证据证明五环公司已从发包人处领取了足额的工程款,完全可以覆盖其为项目的支出,但一审判决完全没有作任何评价。一审程序中,五环公司向法院提交了一份证据,自认其在收到发包方工程款后仅向**彬支付了1215万元工程款,而**彬也向法庭提交了一份证据,系五环公司向发包人荣盛公司发出的请款材料,证明五环公司已确认从发包人处收到了1712万余元工程款。以上证据说明,即使扣除相应管理费、税费后,五环公司还应向**彬支付400余万元工程款,该金额足以覆盖五环公司所支出的材料款(3600346元),甚至还有剩余。但是,一审法院却完全选择性的忽略了上述证据,甚至将**彬相关内容的答辩意见抹掉不作任何评价,而是认为“发包方荣盛公司是否未向五环公司付清全部工程款,五环公司是否未按约定将收到的工程款全部支付给**彬,**彬作为实际施工人有权利也有义务向荣盛公司核实,不妨碍五环公司要求**彬支付上述款项的权利,不妨碍结算时五环公司、**彬、荣盛公司之间往来账目的相互抵消”。**彬不但已经核实了涉案工程款支付情况，还提交了有效证据证明,若五环公司一边未按约定将收到的工程款支付给**彬而是扣留了大笔资金,另一边又以项目支出为由向**彬主张“垫付款”责任,这将导致出现五环公司一项支出收取两次进项的情况,对**彬极其不公。一审不查清上述事实,不顾五环公司已收到足额工程款的情况下,仅根据五环公司向第三方支付过材料款便判决**彬偿还“垫付款”，结论非常离谱。如果该判决发生效力,则五环公司如为涉案工程项目还有其他开支,便都可以要求**彬再偿还一次,后果不堪想象。3、五环公司的诉讼请求中有783089元确实已超过诉讼时效,一审法院的认定也有明显错误。五环公司在本案所主张的3600346元由两部分组成,分别是钢材款2817257元以及混凝土款783089元,其中钢材款2817257元于2016年被起诉,于2019年被强制执行,而混凝土款783089元于2013年被起诉,经法院调解结案,早在2014年5月22日已被强制执行,但一审法院认定系2019年被强制执行,属于认定错误。如果五环公司认为其权利受到损害或债权产生的时间,也应当是从其银行账户被司法划扣783089元时开始计算,如今早已超过诉讼时效,其未在法定诉讼时效期间内向法院提起诉讼,胜诉权已灭失。二、一审法院在审理本案中有明显的程序违法。民事诉讼法第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”**彬在一审中提交的关于五环公司确认的从发包人处领取的工程款数额的证据,对本案是极其关键、重要的一份证据,但却从一审法院的判决书中“消失”了(即使不予采信也应当进行说明),明显违反了有关证据认定的程序规范。综上所述,五环公司基于工程项目支付货款是其作为承包人应尽的法定义务,其与**彬之间不存在垫付货款的法律关系,即便其要向**彬主张诉权,也只能就项目产生亏损时对其造成的损害向**彬追究赔偿责任,但事实上五环公司已收取了足额覆盖其支出的工程款,不存在亏损一说。一审判决认定事实错误、适用法律不当,且有明显程序违法情形。

被上诉人五环公司辩称，向一审法院起诉后，**彬已经通过微信对欠款偿还进行了承诺，故一审判决应予以维持，请求驳回**彬的上诉请求。

被上诉人五环公司向一审法院起诉请求：判令**彬偿还五环公司垫付的3600346元及利息（其中2817257元自2019年1月23日起，786089元自2014年5月22日起截至履行义务之日止）。

一审法院认定事实：2012年3月28日，五环公司与案外人长沙荣盛置业有限公司签订承包合同，约定由五环公司承包长沙荣盛置业有限公司开发建设的财智广场六期A3地块（A1#-A8#）及A区商业部分的施工总承包工程，承包内容包括图纸范围内包含的所有土建、水电安装施工项目及保修工作一次性包干；约定项目经理为**彬。五环公司（作为甲方）于2012年6月10日与**彬（作为乙方）签订《工程项目合同书》，约定甲方决定将财智广场六期A03、C03工程采取包工包料方式由乙方承包施工，工程总造价约2600万元；合同第三条约定的付款方式甲方按与建设方所签订的工程施工合同的付款规定，建设方每拨付一次资金到账后，必须按比例上交管理费用和扣缴税金，其余专款全部付给乙方；合同第五条乙方的权利义务第17款约定，乙方为本工程项目施工所负的一切债务概由乙方自行承担和偿还，乙方在本工程项目施工时，不得以项目的名义借贷资金，或以项目名义集资、邀请他人合伙施工、赊欠工程材料款项及拖欠施工人员工资等其他以项目名义与建设方以外的他人发生债权或债务往来，否则，所产生的责任由乙方自行承担；第18款，乙方应根据建设方工程款到位情况，及时足额向甲方交纳管理费，交纳管理费按建设方审计总造价的1%上交甲方；合同还对其他事项进行了约定。2013年1月21日，涉案工程经验收合格。五环公司与长沙荣盛置业有限公司办理了工程竣工结算，确认五环公司承包的涉案工程结算价为20854174元，**彬也在该结算中予以签名。在施工期间，**彬（一）以五环公司项目部的名义于2012年4月30日与案外人浏阳市万科混凝土有限公司签订《预拌混凝土购销合同》，浏阳市万科混凝土有限公司履行供货义务后，五环公司未支付相应的货款；浏阳市万科混凝土有限公司将五环公司起诉至该院，要求五环公司支付货款814522元、违约金361238.2元、律师费23000元。经双方对账确认当年5月至12月，五环公司尚欠浏阳市万科混凝土有限公司货款814522元；经该院主持调解，五环公司支付浏阳市万科混凝土有限公司货款814522元、违约金及实现债权费用80000元，合计894522元；限2013年12月30日前付20万元，余款在2014年1月24日前付清；如果五环公司没有按上述期限履行，则应当另行支付未付部分从2013年10月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍计算违约金，限2014年2月24日前付清；受理费7794.5元，由五环公司负担。由于五环公司未主动履行上述义务，被该院于2014年5月22日强制执行783089元。（二）以五环公司经办人的名义于2012年4月10日与案外人湖南一恒经贸有限公司签订《钢材购销合同》，达成买卖协议，买卖合同履行完毕后，**彬共欠湖南一恒经贸有限公司钢材款1061452.31元、利润895743.29元，合计1957195.6元久拖未付；湖南一恒经贸有限公司将五环公司、**彬起诉至长沙市天心区人民法院，由于该案审理过程中，五环公司未向法院提交其与**彬签订的承包合同和结算协议，也未提交长沙荣盛置业有限公司向其支付工程款后，再由其向**彬支付工程款的相关证据，故长沙市天心区人民法院没有采信五环公司陈述**彬是案涉项目实际施工人的事实，认定**彬购买钢材行为系履行职务行为，判决五环公司在判决生效后十日内支付湖南一恒经贸有限公司货款及利润1957195.6元，并以钢材款1061452.31元为基数，按月利率2%的标准向湖南一恒经贸有限公司支付自2015年11月25日起至实际偿付之日止的利润；案件受理费24064元，由五环公司承担。五环公司不服此判决向长沙市中级人民法院上诉，由于五环公司在二审中仍然没有补充提交上述新证据，被判决驳回上诉，维持原判；二审受理费24064元，由五环公司承担。判决生效后，于2019年3月26日经天心区人民法院强制执行2817257元结案。五环公司为上述两案，替**彬共计支出了3600346元。

一审法院认为，五环公司、**彬于2012年6月10日签订《工程项目合同书》是双方的真实意思表示，双方均应按照各自约定义务履行。**彬是案涉项目财智广场六期A3、C3的实际施工人，在施工过程中欠付案外人浏阳市万科混凝土有限公司、湖南一恒经贸有限公司货款、违约金等共计3600346元，根据双方签订的《工程项目合同书》约定，该款项应由**彬承担。上述款项由于**彬未履行导致五环公司被两公司起诉，被判决支付且被强制执行，五环公司对已向两公司支付的款项有向**彬追偿的权力，故五环公司要求**彬支付3600346元及利息的请求，该院予以支持。**彬称：1、**彬对外签订购销合同系职务行为，产生的法律后果应由五环公司承担；**彬以施工名义对外签订购销合同，经历两次诉讼均被法院认定为职务行为的原因，两次诉讼中，五环公司、**彬均只向审理法院提交了五环公司与长沙荣盛置业有限公司签订的总承包合同，均未向法院提交本案双方于2012年6月10日签订《工程项目合同书》及双方往来付款凭证，故审理法院没有采信**彬是实际施工人的事实，最终判决五环公司对案外人承担支付货款义务；2、五环公司要求付款的条件未成就；发包方荣盛公司是否有未向五环公司付清的全部工程款，五环公司是否未按约定将收到的工程款全部支付给**彬，**彬作为实际施工人有权利也有义务向荣盛公司核实，不妨碍五环公司要求**彬支付上述款项的权利，不妨碍结算时五环公司、**彬、荣盛公司之间往来账目的相互抵消；3、货款783089元已过诉讼时效；财智六期A3、C3工程2013年竣工，**彬施工项目对外赊欠材料款的行为，导致五环公司2014年、2015年被起诉，2019年被强制执行，整个欠款行为给五环公司造成权利被侵害具有连续性；故**彬的辩称理由与审理查明的事实不符，该意见该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、限**彬于本判决发生法律效力之日起十日内支付浏阳市五环建设开发有限公司款项3600346元及利息（利息的计算方法：以2817257元为基数自2019年3月26日起，以786089元为基数自2014年5月23日起均计算至履行义务之日；自2014年5月23日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回浏阳市五环建设开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35603元，保全费5000元，由**彬负担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人**彬与被上诉人五环公司于2012年6月10日签订的《工程项目合同书》，系双方当事人真实意思表示，双方应当按照该合同的约定全面履行各自义务。根据《工程项目合同书》可知，**彬系案涉项目财智广场六期A3、C3的实际施工人，其借用五环公司的名义进行施工，在施工过程中欠付案外人浏阳市万科混凝土有限公司、湖南一恒经贸有限公司货款、违约金等共计3600346元，**彬应当按照《工程项目合同书》的约定承担偿还义务。因**彬未及时偿还上述债务，上述二公司通过诉讼方式已经要求五环公司偿还债务，五环公司可根据《工程项目合同书》的约定向**彬追偿，故一审判决**彬支付五环公司3600346元及相关利息，并无不当。**彬上诉提出其与五环公司之间不存在代为垫付钱款的法律关系，五环公司承担付款义务已被法院生效判决所确认，无权以要求其偿还垫付款为由主张诉讼请求，本院经审查认为，人民法院生效判决虽判处五环公司向案外人承担付款义务，但不能影响五环公司依据《工程项目合同书》的约定向**彬行使追偿权，且五环公司垫付的款项有执行文书及扣划凭证予以佐证，故本院对**彬的该上诉意见不予支持。**彬上诉提出五环公司从发包人处领取了足额的工程款，完全可以覆盖五环公司为项目的支出，且一审法院对其提交五环公司向发包人领款的证据未予审查属于程序违法，本院经审查认为，**彬认为五环公司从发包人处领取了相关工程款，其与五环公司可另行结算及另案主张，但并不能否定五环公司就本案垫付款对其行使追偿权，本案亦无明显程序违法情形。**彬已向五环公司作出偿还欠款的承诺，故对其提出783089元欠款已超过诉讼时效的上诉意见，本院不予支持。

综上所述，上诉人**彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费35603元，由上诉人**彬负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　廖　征

审　 判　 员　　曾庆军

审　 判　 员　　金新贵

二〇二一年四月二十六日

法官助理向柳

书记员（兼）　　向　柳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。