熊志国与湛江市中达建设工程检测咨询有限公司劳动合同纠纷一案民事二审判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤08民终2096号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年3月11日出生，汉族，住辽宁省建昌县*****************，公民身份号码：211************612。

委托诉讼代理人：李霞，广东行诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湛江市中达建设工程检测咨询有限公司，住所地湛江市麻章区*******，统一社会信用代码：914**********777X7。

法定代表人：劳文军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈晓慧，该公司职员。

委托诉讼代理人：潘建平，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人湛江市中达建设工程检测咨询有限公司（以下简称中达公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李霞和被上诉人中达公司的委托诉讼代理人陈晓慧、潘建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判继续履行***与中达公司签订的编号20190449《劳动合同》；3、改判中达公司向***支付拖欠工资暂定15750元（时间7月1日至10月15日，3.5个月×4500元）；4、若中达公司因法定原因（被注销等原因）无法继续履行合同的，则改判中达公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金9000元；5、本案的一、二审诉讼费用由中达公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院以“用人单位与劳动者之间缺乏信任，如果强制要求双方继续履行劳动合同，极易导致双方激化矛盾¨¨¨。因此涉案劳动合同不具备继续履行的条件”为由驳回上诉人***继续履行涉案劳动合同的请求有违《劳动合同法》的法律精神。作为本案肩负着社会责任的被上诉人用人单位，在录用劳动者后又不派发具体负责的工作项目，在向劳动者支付低廉的工资作为试用期的薪酬后，又以劳动者工作能力不佳为由，与劳动者签订《提升计划》变相延长试用期，但被上诉人在这期间未经考核，也未能举证证明上诉人不能符合其工作岗位的条件，就任意解除劳动合同，实属是侵犯劳动者的权益，该行为给社会上用人单位作了错误的行为示范，给社会造成一定的影响，应予以纠正。上诉人仍对该工作岗位的发展充满信心，劳动合同仍能继续履行，为保障上诉人的合法劳动权益，仍继续履行劳动合同。二、被上诉向上诉人支付7月1日至10月15日的足额的劳动报酬暂定共15750元合法有据。上诉人收到被上诉人的解除通知后当即表示不同意解除，但被上诉人拒绝让上诉人继续工作，侵犯了上诉人的劳动权及劳动获得报酬权，违反了劳动法及劳动合同法等法规。根据《劳动合同法》第三十条、第四十八条规定，上诉人请求被上诉人继续履行劳动合同，并向上诉人支付7月1日至10月15日的足额的劳动报酬暂定共15750元。被上诉人因法定原因无法继续履行劳动合同的，应依照《劳动合同法》第四十八条的规定向上诉人支付赔偿金，上诉人工作时间自4月22日至今已满6个月，应按照一个月工资的标准的2倍向上诉人赔偿。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

中达公司辩称：1、一审判决驳回***请求继续履行编号20190449《广东省劳动合同》的诉讼请求是完全正确的。***在上诉状中称“被上诉人用人单位，在录用劳动者后又不派发具体负责的工作项目，在向劳动者支付低廉的工资作为试用期的薪酬后，又以劳动者工作能力不佳为由，与劳动者签订《提升计划》变相延长试用期，但上诉人在这期间未经考核，也未能举证证明上诉人不能符合其工作岗位的条件，就任意解除劳动合同”是扭曲事实。入职时，***的工资待遇是其与中达公司在平等自愿的前提下达成一致的，中达公司不存在向劳动者支付低廉的工资作为试用期薪酬的问题。在***一个月试用期满后，中达公司工程计划部及人力资源部对***进行考核评价，因***的表现达不到中达公司技术员岗位的要求，中达公司便将考核结果明确通知***本人。基于***本人的强烈要求及承诺，中达公司才与***签订了《提升计划》，该计划中明确将***试用期延长2个月（至2019年7月22日），约定***必须在延长试用期内达到任职要求。2019年7月1日，中达公司人力资源部再次组织对***胜任能力考核，考核结果是***达不到《提升计划》中考核要求，仍然不符合工程计划部技术员工作岗位的要求。因此，经公司人力资源部原部长郑育贤与***沟通，中达公司在2019年7月1日对***下达了《劳动合同关系解除通知书》，并在2019年7月2日通过微信发至***手机。***对解除劳动关系一事默认，继续出勤至2019年7月4日。同日，中达公司将***6月份工资加7月份1-4日（4天）工资转入***账户，***在2019年6月员工工资明细表上签字确认（该表上备注明确“7月4日离职，同时结算7月份4天工资”字样）。以上事实说明***对于解除劳动合同一事是认可的，而非中达公司任意解除劳动合同。因此，中达公司与***的劳动关系己经于2019年7月5日结束，并且***从2019年7月5日开始没有继续到中达公司工作，双方已不存在继续履行劳动合同的合意；2、***要求中达公司向其支付2019年7月1日至2019年10月15日劳动报酬共15750元的要求是没有根据的。中达公司已于2019年7月5日解除了其与***的劳动关系，并且2019年7月5日已经支付了***6月及7月1-4日的工资，***对以上事实己进行了确认。自7月5日开始，***己经不是中达公司的员工，中达公司亦没有支付***7月5日开始至以后工资的责任和义务；3、***提出若无法继续履行合同，中达公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金9000元是没有根据的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、判令继续履行***与中达公司签订的编号20190449《劳动合同》；2、判令中达公司向***支付拖欠工资暂定15750元（时间7月1日至10月15日，3.5个月×4500元）；3、若中达公司因法定原因（被注销等原因）无法继续履行合同的，则判令中达公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金9000元。

一审法院认定事实：2019年4月18日，***通过湛江人才网获知中达公司的招聘信息后，与该公司人力资源部原部长郑育贤微信进行联系。郑育贤了解***的情况后，微信中同意招聘***，要求***确认入职时间，入职前要成功报考驾照，提供报名单据安排入职到工程部，职位为技术员，协助工程部完成工程部涉及的所有工作内容，包括但不限于资料、图纸、预算、现场等。试用期1个月，试用期工资4000元，转正后4500元。***在微信中同意报考驾照。2019年4月22日，***与中达公司签订固定期限劳动合同（编号：20190449《广东省劳动合同》），约定合同期自2019年4月22日起至2022年4月21日止，试用期自2019年4月22日起至2019年4月30日止。工作部门为工程计划部，岗位是技术员。工作任务、职责一栏的内容为空白。2019年4月22日，***填写《人事档案表》并在个人承诺栏内签名确认。中达公司在《人事档案表》填写录用意见，注明入职日期2019年4月22日，试用期一个月，试用期工资为4000元/月，转正日期为2019年6月1日，转正工资为4500元/月，公司总经理劳文军在录用意见审批栏签名时间为2019年5月13日。同日，***在《人事档案表》中员工确认一栏签名确认本人已经知晓并同意以上录用意见。2019年5月24日，中达公司为***作出一份《提升计划》，内容为：将***的试用期延长2个月，延长至2019年7月22日。在延长期间，***接受如下考核：1、在一个月内熟悉交通设施图纸内容，了解每项交通设施所代表的涵义。2、熟悉每项交通设施成品生产制作的工艺流程和施工要求。3、在一个月内能够独立完成小型项目的设计、施工安排和与业主单位的沟通等。4、熟练运用：办公软件(Office)、CAD。***在该《提升计划》上签字。2019年7月2日，中达公司以***在试用期间经考核未能符合工作岗位要求，通过公司人力资源部原部长郑育贤的微信向***发出《劳动合同关系解除通知书》。2019年7月4日，***与公司人力资源部原部长郑育贤在微信确认2019年6月的工资明细单，单上注明6月应发工资为4000元。2019年7月4日，中达公司为***办理离职的相关手续。2019年7月5日，公司总经理劳文军在《员工离职表》签名确认核准***离职。但***并未在《员工离职表》的离职人签名栏内签字。2019年7月5日，中达公司以银行转账方式向***转账4533.33元，摘要为“2019年6月工资”。***出勤至2019年7月4日，2019年7月5日以后***没有在中达公司上班。因双方在履行劳动合同、工资问题发生争议，***向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求中达公司继续履行劳动合同，支付拖欠工资暂定15750元。2019年12月9日，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出湛劳人仲案终字[2019]164号仲裁裁决书，裁决：1、湛江市中达建设工程检测咨询有限公司在裁决生效之日起十五日内一次性支付***2019年7月工资差额294.26元；2、驳回***其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决，于2019年12月25日诉至一审法院。

另查明，***在湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会参加庭审时声称其在试用期内没有具体负责哪项工作，只是一直在跟班学习。***在一审法院参加庭审时声称其在就职期间，公司没有给其安排具体的工作。

以上事实，有微信聊天记录、编号20190449《广东省劳动合同》、《个人简历》、《人事档案表》、《提升计划》、《员工离职表》、《劳动合同关系解除通知书》、《考勤表》、《工资明细表》、《工资转账电子回单》、湛劳人仲案终字[2019]164号仲裁裁决书、开庭笔录等证据在案佐证。

一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：一、中达公司是否属于违法解除其与***的劳动合同关系；二、中达公司与***签订的《劳动合同》能否继续履行；三、应否支持***请求中达公司支付7月1日至10月15日拖欠的工资15750元。

关于解除劳动合同是否违法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款的规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。中达公司在《劳动合同》中约定***的试用期为9天，在《人事档案表》中约定***的试用期为一个月，在《提升计划》中将***的试用期再次延长2个月，中达公司的行为显属违反法律强制性规定。中达公司在***试用期满后，以***在试用期间经考核未能符合工作岗位要求为由，解除***的劳动合同不符合法律规定，属违法解除劳动合同。

关于中达公司与***签订的《劳动合同》能否继续履行的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。***作为劳动者虽然有权要求继续履行劳动合同，但***4月份入职，5月份用人单位已不认可其工作能力，发生了延长试用期的情形，再结合***入职后没有具体负责的工作事项，用人单位以其不能胜任工作为由，不同意继续履行劳动合同。可见用人单位与劳动者之间明显缺乏信任。如果强制要求双方继续履行劳动合同，极易导致双方激化矛盾，再次产生纠纷，不利于构建和谐稳定的劳动关系，既浪费了双方宝贵的时间成本，也影响了劳动者的长期职业规划。因此本案劳动合同不具备继续履行的条件，***要求继续履行劳动合同，不予支持。

关于***请求中达公司支付7月1日至10月15日拖欠工资15750元的问题。现行的劳动合同法对违法解除劳动合同的救济制度主要有恢复劳动关系及支付赔偿金。鉴于双方劳动合同已经不能继续履行，中达公司应当依法以经济补偿标准的二倍向***支付赔偿金。***工作期间为2019年4月22日-7月4日，不满六个月，经济补偿依法按半个月工资计算。故中达公司应当支付的赔偿金为4500元（4500元/月÷2×2）。***请求支付赔偿金9000元，超出部分，一审法院不予支持。由于***自2019年7月5日起没有到中达公司上班，***请求支付2019年7月1日-10月15日的工资于法无据，一审法院不予支持。中达公司应支付***2019年7月1日至4日工资金额为827.59元（4500元/月÷21.75天/月×4天），中达公司已支付533.33元，仍需补足***工资差额294.26元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十三条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回***请求湛江市中达建设工程检测咨询有限公司继续履行编号20190449《广东省劳动合同》的诉讼请求；二、湛江市中达建设工程检测咨询有限公司应在判决生效之日起十日内一次性向***支付2019年7月1日-4日的工资差额294.26元；三、湛江市中达建设工程检测咨询有限公司应在判决生效之日起十日内一次性向***支付赔偿金4500元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案属劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人***的上诉理由及被上诉人中达公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、***请求继续履行劳动合同是否应予支持；二、中达公司是否应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金9000元；三、中达公司是否应支付***2019年7月1日至10月15日的工资15750元。

关于***请求继续履行劳动合同是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，***作为劳动者，虽然有权要求继续履行劳动合同，但***自2019年4月22日入职后，在试用期间中达公司已不认可其工作能力，以致发生了延长试用期的情形，再结合***入职后没有具体负责的工作事项，现中达公司以***不能胜任工作为由，已解除了其与***的劳动合同，说明双方已不存在继续履行劳动合同的合意。如果强制要求双方继续履行劳动合同，极易导致双方激化矛盾，再次产生纠纷，不利于构建和谐稳定的劳动关系，因此本案的劳动合同已不具备继续履行的条件。一审判决驳回***关于继续履行劳动合同的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

关于中达公司是否应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金9000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”而在本案中，中达公司在其与***签订的《广东省劳动合同》中约定***的试用期为9天，在《人事档案表》中约定***的试用期为一个月，在《提升计划》中将***的试用期再次延长2个月，中达公司的行为显然已违反了上述法律规定。中达公司在***的试用期满后，又以***在试用期间经考核未能符合工作岗位要求为由，解除***的劳动合同，显属违法，依法应当向***支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，***在中达公司工作的期间为2019年4月22日至7月4日，不满6个月，经济补偿依法按半个月工资计算。故中达公司应当向***支付的赔偿金为4500元（4500元/月÷2×2）。***请求中达公司支付赔偿金9000元，明显已超出了上述赔偿金4500元的范围，故对其超出部分不予支持。一审判决中达公司向***支付赔偿金4500元并无不当，本院予以维持。

关于中达公司是否应支付***2019年7月1日至10月15日的工资15750元的问题。由于中达公司于2019年7月4日已解除了***的劳动合同，而***自2019年7月5日起亦没有到中达公司上班，故***请求中达公司支付2019年7月5日至10月15日工资于法无据，本院不予支持。中达公司向***支付2019年7月1日至7月4日的工资金额为827.59元（4500元/月÷21.75天/月×4天），中达公司已支付了533.33元，故中达公司尚需支付给***294.26元。一审判决对***主张2019年7月5日至10月15日的工资不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈建业

审 判 员　冯小瑶

审 判 员　陈志清

二〇二〇年七月二十八日

法官助理　陈小媚

书 记 员　钟　菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。