杭州轩昌建设有限公司
杭州轩昌建设有限公司与浙江永达交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙0127民初3005号
原告：杭州轩昌建设有限公司，住所地淳安县千岛湖镇开发路99号五楼501-504室。
法定代表人：江文武，董事长。
委托代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。
委托代理人：项长松，浙江千岛湖律师事务所律师。
被告：浙江永达交通工程有限公司，住所地衢州市衢江区浮石街道王家村168号。
法定代表人：王松海，执行董事。
原告杭州轩昌建设有限公司诉被告浙江永达交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案受理。依法由审判员詹鹏飞适用简易程序于2018年6月14日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人江文武、委托代理人项长松到庭参加诉讼，被告的法定代表人王松海经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告杭州轩昌建设有限公司起诉称：1、2015年9月8日，被告浙江永达交通工程有限公司作为承包人与发包人淳安县威坪新农村建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为威坪镇东方桥至方腊洞公路工程，工程地点淳安县威坪镇，计划开工日期2015年9月11日，计划竣工日期2015年12月9日，工期总日历天数90天，签约合同价10488663元，付款周期约定：转账支付。每月25日，承包方向监理工程师提交工程量（计量支付申报表），经复核确认后15天内支付实际完成工程量的70%进度款。工程竣工合格15天内支付至实际完成工程量的75%工程款，经审计后再支付到审计价款的80%，余额扣除5%的保修金在12个月内付清。
2、2015年9月18日，被告浙江永达交通工程有限公司与原告杭州轩昌建设有限公司签订了《合作施工协议书》，被告浙江永达交通工程有限公司将上述承包的工程交由原告杭州轩昌建设有限公司实际施工，单独核算，自负盈亏，由原告支付被告工程结算造价2%的管理费、1%的企业所得税（即外经证费用）、2%的包税。
3、上述工程自2015年10月1日开工，至2015年12月31日竣工，中标价为人民币10488663元，2017年1月22日，浙江建安工程管理有限公司出具的《工程价款结算审计报告书》审定价款10900022元。
4、发包人淳安县威坪新农村建设有限公司支付已经支付给被告浙江永达交通工程有限公司的款项合计11400022元（其中退还的保证金50万元、工程款10900022元），其中：
①发包人直接支付被告账户的工程款5000000元，分别是：2015年10月10日，支付工程款150万元；2015年12月31日，支付工程款150万元；2016年1月27日，支付工程款100万元；2016年2月2日，支付工程款50万元；2016年4月25日，支付工程款50万元。
②发包人通过开具银行转账支票并由被告背书直接支付至原告账户的工程款（含退还的保证金）合计6400022元，入账日期分别为：2016年8月25日，支付工程款239万元；2016年8月25日，退还保证金50万元；2017年1月24日，支付工程款100万元；2017年5月10日，支付工程款2510022元。
5、被告已经支付给原告的款项合计9400022元（其中退还的保证金50万元、工程款8900022元），其中：
①被告直接支付原告账户的工程款3000000元，分别是：2015年12月31日，支付工程进度款150万元；2016年1月28日，支付工程进度款100万元；2016年2月3日，支付工程进度款50万元。
②被告通过背书直接从发包人账户支付至原告账户的工程款（含退还的保证金）合计6400022元，入账日期分别是：2016年8月25日，支付工程款239万元；2016年8月25日，退还保证金50万元；2017年1月24日，支付工程款100万元；2017年5月10日，支付工程款2510022元。
6、另外，因被告欠国税税款导致被告开不了工程发票，2017年5月10日，原告汇给被告借款10万元，用于被告缴纳税款后开始开具发票；2015年8月24日，原告支付给被告投标保证金20万元。上述30万元至今未返还给原告。
7、综合上述第4、5、6项，被告欠付原告的工程款为1454998.90元（【10900022元-10900022元*5%】-已经支付的工程款8900022元）、借款100000元、投标保证金200000元。
8、2015年11月16日，原告在施工过程中的挖掘机受到损坏的保险理赔款37922元已经由保险公司付至被告账户，可被告至今未返还给原告。
原告多次向被告催收上述款项，可被告至今未支付。为此，起诉，诉讼请求为：
1、判令被告浙江永达交通工程有限公司支付原告杭州轩昌建设有限公司剩余工程款1454998.90元，并要求支付该款自2016年4月26日起至付清为止按年利率6%计算的利息；
2、判令被告浙江永达交通工程有限公司返还原告杭州轩昌建设有限公司借款100000元并支付该款自2018年5月8日起至还清之日按年利率6%计算的逾期利息；
3、判令被告浙江永达交通工程有限公司返还原告杭州轩昌建设有限公司投标保证金200000元并支付该款自2015年10月8日起至付清为止按年利率6%计算的利息；
4、判令被告浙江永达交通工程有限公司支付原告杭州轩昌建设有限公司垫付的保险理赔款37922元；
5、判令被告浙江永达交通工程有限公司承担本案的诉讼费用。
原告杭州轩昌建设有限公司为证明上述事实，向本院提交如下证据：
1、建设工程施工合同1份（与原件核对无误的复印件）；
2、合作施工协议书1份（与原件核对无误的复印件）；
3、竣工验收证书（与原件核对无误的复印件）；
证据1、2、3拟证明原告是涉案工程的实际施工人、涉案工程已经于2015年12月31日竣工验收以及原、被告之间约定了工程款的计算方式为扣除5%的管理费等费用外，工程款均应支付给原告的事实；
4、工程价款结算审计报告书（与原件核对无误的复印件），拟证明涉案工程审计造价为10900022元的事实；
5、银行转账凭证10份及支票背书证明3份（复印件），拟证明发包人已经支付给被告的款项合计11400022元（其中退还的保证金50万元、工程款10900022元）；
6、银行转账凭证7份（复印件），拟证明被告已经支付给原告的款项合计9400022元（其中退还的保证金50万元、工程款8900022元）；
7、银行转账凭证1份及收据1份（与原件核对无误的复印件），拟证明原告交付给被告10万元借款的事实；
8、银行转账凭证1份（与原件核对无误的复印件）及傅振飞书面情况说明1份（原件），拟证明原告交付被告投标保证金200000元的事实。
9、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司出具的赔偿收据1份（原件）、徐开发出具的书面情况说明1份及徐开发出具的收条1份（原件），拟证明原告已经支付给徐开发挖掘机赔偿款37922元，而被告已经收到保险公司的理赔款37922元但未支付给原告的事实；
10、银行转账凭证1份（与原件核对无误的复印件），拟证明原告于2015年10月8日支付被告工程履约保证金500000元的事实；
11、银行转账凭证2份（与原件核对无误的复印件），拟证明在之前的另一个工程中，原告通过同样的方式将投标保证金转账给傅振飞个人，之后傅振飞将投标保证金返还给原告，原、被告之间有将投标保证金转账给傅振飞个人的惯例的事实。
被告浙江永达交通工程有限公司未到庭应诉亦未向本院提交证据。
经比照法定有效证据的认定要件进行审查后，本院认为原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、9、10，符合证据的合法性、真实性、关联性，故本院予以采信；原告提交的证据8中的银行转账凭证，只能证明傅振飞个人收到了原告支付的投标保证金200000元，不能直接证明被告收到了该款，而傅振飞本人与该款有直接利害关系，故其书面情况说明不具可采性，为此本院对原告主张的该证据8的证明力不予采信；原告提交的证据11，与本案无关联，故本院对原告主张的该证据11的证明力亦不予采信。
综合有效证据以及结合当事人庭审陈述及举证责任，除原告诉称的2015年8月24日，原告支付给被告投标保证金200000元该节事实不予认定外，原告诉称的其他事实，本院均予以认定。另本院查明，原告无涉案工程的施工资质，原告借用被告的名义承揽建设涉案工程，原告与被告系挂靠关系。
本院认为，作为实际施工人的原告无相应的施工资质，挂靠被告进行工程施工，故原、被告之间签订的合作施工协议书依法无效。但该工程已经竣工验收合格，故当事人可以请求参照合同约定支付工程价款。因此本案原告依照双方的约定，要求被告支付剩余工程款并支付逾期付款造成的利息损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。原、被告之间还形成了100000元的借款法律关系，被告未及时返还该借款，故原告主张被告返还借款并支付利息损失的诉讼请求，亦合法有据，本院予以支持。另原告垫付了因挖掘机受损的赔偿款，被告从保险公司领取保险理赔款后，理应及时支付给垫付方的原告，为此原告要求被告支付保险理赔款的诉讼请求，本院予以支持。因原告未能提供充分的证据证明被告收到了投标保证金，故原告请求被告返还投标保证金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江永达交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州轩昌建设有限公司剩余工程款1454998.90元，并支付该款自2016年4月26日起至付清之日止按年利率6%计算的利息。
二、被告浙江永达交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杭州轩昌建设有限公司借款100000元并支付该款自2018年5月8日起至还清之日按年利率6%计算的逾期利息。
三、被告浙江永达交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州轩昌建设有限公司垫付的保险理赔款37922元。
四、驳回原告杭州轩昌建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22828元，减半收取11414元，保全申请费5000元，合计16414元，由原告负担1060元，被告负担15354元。原告杭州轩昌建设有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告浙江永达交通工程有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一份并提交副本一份，上诉于杭州市中级人民法院。
审判员 詹鹏飞
二〇一八年六月十九日
书记员 钱宇红
附法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
