榕江县新城开发有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔26民终153号

上诉人（一审被告）：榕江县新城开发有限公司，统一社会信用代码：91522632730943588F，住所地：贵州省榕江县古州镇城北新区商贸西路安置房二楼。

法定代表人：石忠厚，公司总经理。

委托诉讼代理人：周勇，上海市协力（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1972年7月21日出生，汉族，住贵州省榕江县。

被上诉人（一审原告）：潘广安，男，1967年2月25日出生，水族，住榕江县。

被上诉人（一审原告）：韦敏汉，男，1972年4月12日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县。

被上诉人（一审原告）：罗旭，男，1991年5月3日出生，汉族，住湖南省隆回县。

被上诉人（一审原告）：***，男，1966年3月17日出生，水族，住贵州省榕江县。

一审被告：黔东南州通达交通建设有限公司，统一社会信用代码：91522600590767657G，住所地:贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市环城东路原州检察院办公室3楼。

法定代表人：杨晓黄，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞江波，男，1992年12月8日生，苗族，住贵州省凯里市，系该公司法务。

一审被告：刘友贵，男，1973年10月1日出生，汉族，住贵州省岑巩县。

一审被告：冷云轩，女，1968年5月13日生，瑶族，住贵州省凯里市。

一审被告：王述敢，男，汉族，1977年11月20日生，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：杨胜祥，榕江县法律援助中心工作人员。

上诉人榕江县新城开发有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***，一审被告黔东南州通达交通建设有限公司（以下简称通达公司）、冷云轩、刘友贵、王述敢劳务合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2021）黔2632民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新城公司上诉请求：一、撤销贵州省榕江县人民法院（2021）黔2632民初512号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案一、二审案件受理费由***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，本案应当发回重审。一审法院向上诉人发出（2021）黔2632民初512号参加诉讼通知书，通知上诉人作为第三人参加诉讼，却将上诉人作为被告进行审理、判决。本案经过多次庭审，上诉人被追加参加诉讼后，前几次庭审中各方当事人所提交的证据并未提供给上诉人进行质证，因此，未质证的部分证据不得作为认定案件事实的依据，一审法院根据该部分证据认定事实，属于程序违法。二、本案不是必要共同诉讼，也不是一般共同诉讼，五个被上诉人中部分与王述敢是劳务合同关系，其他与王述敢是租赁合同关系，五个被上诉人作为共同原告提起起诉不符合民事诉讼法规定，应当驳回。从被上诉人向一审法院提交的欠条及附件来看，各被上诉人被拖欠的劳务报酬及挖掘机租赁费的金额是单独区分开的，每一个被上诉人的姓名与拖欠金额对应，而不是对不可分割的总数享有共有权，从欠条上载明的“工人”“挖机”等字样可得知被上诉人***、潘广安、韦敏汉与王述敢形成独立的劳务关系，而罗旭、***与王述敢形成租赁合同关系，因此本案应当分别立案再将劳务案件合并审理，租赁合同纠纷案件另合并审理，五被上诉人起诉不符合法律规定，应当裁定驳回。三、本案中既有劳务合同纠纷，又有租赁合同纠纷，各个被上诉人与王述敢之间均不是建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案的法律关系认定错误导致适用法律错误。五被上诉人一审诉讼请求是请求一审法院判决被告支付工资而不是工程款，从五被上诉人起诉的事实可知，五被上诉人是受刘友贵的聘用到涉案工地做工而不是承包工程，五被上诉人被拖欠的款项中，部分是劳务报酬，部分是挖掘机租赁费，由此可知，本案关系均不是建设工程施工合同关系，五被上诉人不是“实际施工人”，一审法院将提供劳务的人、出租挖机的人认定为实际施工人，再以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》作为判决的依据，属于适用法律错误。四、一审法院没有查清涉案工程总工程款的金额及上诉人是否欠付通达公司工程款金额和通达公司是否欠付王述敢工程款金额。即便五个被上诉人是实际施工人，其能突破合同相对性要求上诉人和通达公司在欠付工程款范围内承担责任，前提条件是上诉人确实欠付通达公司工程款，通达公司也欠付王述敢工程款。然而，涉案工程还没有审计完毕，根据上诉人与通达公司签订的施工合同，双方约定的工程结算以审计结果为准。截至目前，上诉人已经支付通达公司80%工程款，已支付的工程款根据涉案工程总额审计结果多退少补，一审法院错误认为通达公司向上诉人报送的工程款数据与工程总额审计结果相同，事实是上诉人是否欠付通达公司工程款并未确定，一审法院在未查清上诉人、通达公司欠付工程款的金额便做出判决，判决结果显然违反法律规定，应当予以纠正。综上，一审法院程序违法，案由确定错误，事实认定不清，适用法律错误，导致判决结果错误。恳请二审法院查清事实支持上诉人上诉请求。

被上诉人***口头答辩称，我们是做活路的民工，拿不到工资就向法院起诉。

被上诉人潘广安、韦敏汉、罗旭、***，一审被告通达公司、刘友贵未向本院提交书面答辩。

一审被告王述敢答辩称，一审法院判决新城公司承担付款义务属于认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

上诉人***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告***工资37360元；潘广安工资16859元；韦敏汉工资76443元；罗旭工资25000元；***工资5200元；合计160862元。2．判令被告从2021年2月9日开始以尚欠各原告工资为基数按照月利率2％支付原告逾期付款利息直至还清所有款项为止。3．判令案件诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年6月份，通达公司中标新城公司（俾当-俾丢、俾当－俾同、归九－崩卡）三个项目“组组通”公路。同年6月11日与业主新城公司签订《合同协议书》。同年6月20日，通达公司与王述敢分别签订《项目施工劳务合同书》，将涉案三个项目“组组通”公路工程劳务分包给王述敢施工。合同约定王述敢不得对外转包或分包。合同价款为3927908.58元。被告王述敢请刘友贵负责管理涉案工程，之后，刘友贵将该涉案工程交由原告具体施工。期间，涉案工程已经完工，实际工程量计价为3119425.47元，业主被告新城公司已支付被告通达公司工程款2140895.00元，通达公司已支付王述敢2305171.22元（税费、货款等），实际王述敢已领取工程款1411796.69元。工程结束后经结算，刘友贵有部分工程款未支付给原告。2021年2月5日，原告与刘友贵到榕江县，刘友贵向原告出具了欠条。履行期限届满后，刘友贵不履行付款义务，原告诉至法院。第一次开庭后，原告先后申请追加冷云轩、王述敢、新城公司为共同被告。同时查明，新城公司仅支付通达公司计量工程款80%，尚有20%的工程款未支付。涉案工程已完工，但未竣工验收和审计，已实际使用。王述敢未取得建设工程施工资质。

一审法院认为，本案的争议焦点：1．原告诉请要求被告支付工程款责任主体如何确定？2．要求被告支付工程款是否有事实及法律依据？3．原告要求被告支付利息是否有事实及法律依据？

关于原告要求被告支付工程款责任主体如何确定的问题。本院认为，新城公司作为业主单位将榕江县脱贫攻坚古州镇华优村“组组通”公路硬化项目发包给被告通达公司，通达公司中标后将工程交由通达榕江分公司实施。之后，通达榕江分公司与王述敢签订《项目施工劳务合同书》，将该工程转包给王述敢负责实施。王述敢雇请刘友贵负责管理，刘友贵将公路硬化、涵管安装、拉沙石铺底（水稳层）、运输等劳务分包给原告实施施工。根据该项工程原告实施内容来看，原告已经负责该项工程的主体施工，原告与被告应属于建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告新城公司是适格主体。被告王述敢形式上是施工人，但实际施工人为原告。被告新城公司提出“本案系由劳务纠纷引起的诉讼，原告亦在诉状中自认是由刘友贵聘请到工地工作，其仅提供劳务。原告并不属于实际施工人，不能突破合同相对性向新城开发有公司提出主张的辩解以及本案不属于必要共同诉讼，原告依法应当分别起诉，本案不符合合并审理”的抗辩均不成立，一审法院不予支持。被告通达公司明知王述敢未获得建设工程相关资质的情况下，仍将该工程转包给王述敢施工的行为属于违法转包，应承担相应支付责任。被告王述敢与原告存在事实的施工关系，根据合同相对性原则，应承担相应责任。被告刘友贵辩称其不是工程承包人，是王述敢雇请管理工地、请款、支付工程款等事宜，且被告王述敢认可，本院予以采纳。被告王述敢、刘友贵均证实被告冷云轩不是涉案工程的合伙人，本院予以采信。故本案中承担责任主体为被告通达公司、新城公司以及被告王述敢。

关于原告要求被告支付工程款是否有事实及法律依据的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中被告王述敢作为转包人未取得建筑施工企业资质，王述敢与通达榕江分公司签订的《项目施工劳务合同书》系无效合同。但依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”经查实，涉案工程已经实际使用，视为竣工验收。被告通达公司支付王述敢80%工程进度款2305171.22元（税费、货款等），实际王述敢已领取工程款1411796.69元，剩余20%是被告新城公司未支付。未支付的事实与通达公司、王述敢、刘友贵陈述相互佐证，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，新城公司作为业主单位应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告王述敢庭审中对原告提交的欠条金额表示认可，而且是涉案工程转包人，应当承担欠付工程款的责任。被告通达公司是涉案工程的中标方，将涉案工程转包他人，造成欠付工程款，应当承担相应的支付责任。本案中原告***工资37360元，潘广安工资16859元，韦敏汉工资76443元，罗旭工资25000元，***工资5200元，合计160862元，本院予以采信。被告通达公司承担支付责任，被告新城公司应在欠付工程款范围内承担支付责任，被告王述敢承担连带支付责任。

关于原告要求被告支付利息是否有事实和法律依据的问题。原告要求被告支付利息（从2021年2月9日开始以尚欠各原告工资为基数按照月利率2%支付原告逾期付款利息直至还清所有款项为止），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定。全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）3.85%（一年期），折算月利率为3.208‰，原告要求按月利率2%计算，高于该标准，应按月利率为3.208‰计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉工程已实际使用，视为竣工验收，但双方当事人未提供具体使用时间，利息应从起诉之日起计算（2021年7月6日起至2021年11月6日止）。原告***工资37360元，利息479.40元（37360元×3.208‰×4个月=479.40元），合计37839.40元；潘广安工资16859元，利息216.33元（16859元×3.208‰×4个月=216.33元），合计17075.33元；韦敏汉工资76443元，利息980.92元（76443元×3.208‰×4个月=980.92元），合计77423.92元；罗旭工资25000元，利息320.8元（25000元×3.208‰×4个月=320.8元），合计25320.8元；***工资5200元，利息66.73元（5200元×3.208‰×4个月=66.73元），合计5266.73元；以上本息合计162926.18元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百三十一条、第一百四十三条、第五百七十七条、第五百七十九条，第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条的规定，判决：一、贵州通达交通建设有限责任公司支付***工程款及利息37839.40元，潘广安工程款及利息17075.33元，韦敏汉工程款及利息77423.92元，罗旭工程款及利息25320.8元，***工程款及利息5266.73元。（利息按中国人民银行同期同类贷款年利率全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）3.85%（一年期）自2021年7月6日计算至2021年11月6日止，2021年11月7日之后的利息以未支付工程款为基数，按中国人民银行同业拆借中心公布的一年期（LPR）贷款市场报价利率计算至付清之日止），榕江县新城开发有限公司，王述敢承担连带支付责任。限判决生效后十日内支付。二、驳回***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***的其余诉讼请求。案件受理费减半收取1759元，贵州通达交通建设有限责任公司负担879.5元。榕江县新城开发有限公司负担439.75元。被告王述敢负担439.75元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，一审认定本案为建设工程施工合同纠纷不当，本案案由应定性为劳务合同纠纷，理由如下：根据***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***在案涉工程中的工作内容、身份，该案实质属于劳务合同纠纷范畴，故本案案由应确定为劳务合同纠纷为宜。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据新城公司的上诉及***、王述敢、通达公司的答辩，本案二审争议焦点为新城公司是否应在其欠付工程款范围内向***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***承担支付责任。首先，根据本案查明的事实，通达公司作为案涉工程承包人将案涉工程转包给王述敢，王述敢聘请刘友贵进行管理，后刘友贵雇佣***、***进行拉料工作，雇佣韦敏汉、潘广安等人从事路面硬化工作，罗旭从事挖机工作。由此可见，王述敢系案涉工程的实际施工人，***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***与王述敢之间形成劳务合同关系。其次，鉴于***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***与王述敢之间的法律关系，***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***作为受雇佣从事拉料及路面硬化劳务的人员，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中规定的实际施工人。一审认定前述人员系实际施工人，并据此认定榕江新城公司应在其欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。最后，刘友贵作为王述敢聘请的管理人员，雇佣***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***从事劳务，并写《拖欠工资统计表》的行为，应视为履行职务，即王述敢应当承受前述行为的法律后果，向***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***承担支付责任。通达公司是涉案工程的中标方，将涉案工程转包他人，造成欠付工程款，一审判决其应当承担相应的支付责任，通达公司并未对此提出异议，视为对一审判决认可，本院予以确认。

综上所述，榕江县新城开发有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分，予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，导致判决结果不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省榕江县人民法院（2021）黔2632民初512号民事判决；

二、王述敢、黔东南州通达交通建设有限公司于本判决生效二十日内支付***劳务报酬及利息37839.40元，潘广安劳务报酬及利息17075.33元，韦敏汉劳务报酬及利息77423.92元，罗旭劳务报酬及利息25320.8元，***劳务报酬及利息5266.73元。（利息按中国人民银行同期同类贷款年利率全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）3.85%（一年期）自2021年7月6日计算至2021年11月6日止，2021年11月7日之后的利息以未支付工程款为基数，按中国人民银行同业拆借中心公布的一年期（LPR）贷款市场报价利率计算至付清之日止）；

三、驳回***、潘广安、韦敏汉、罗旭、***的其余诉讼请求。

一审案件受理费1759元，由贵州通达交通建设有限责任公司负担879.5元，王述敢负担879.5元；二审案件受理费3558元，由贵州通达交通建设有限责任公司负担1779元，王述敢负担1779元。

若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈生燕

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二二年二月十七日

法官助理　聂　嘉

书 记 员　顾琴兰