中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司与***ＸＸ松、深圳市金升建筑工程有限公司、何仰和、深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤03民终22117号

上诉人(原审被告):中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。

主要负责人：郭振雄。

委托诉讼代理人：王醒宇，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张秀梅，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):***，女，汉族，1955年9月17日出生，身份证住址广东省吴川市）。

委托诉讼代理人：邓一洪，广东君一律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):ＸＸ松，男，汉族，1962年10月29日出生，身份证住址湖南省衡南县。

被上诉人(原审被告):深圳市金升建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道上寮社区太平北路二巷8号303。

法定代表人：林立。

委托诉讼代理人：邓涌波，男，汉族，1968年10月26日出生，身份证住址湖南省安化县，系该公司员工。

被上诉人(原审被告):何仰和，男，汉族，1982年9月22日出生，身份证住址湖南省道县。

被上诉人(原审被告):深圳市巴士集团龙岗公共汽车有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道上水径社区上水径深圳巴士集团大厦。

法定代表人：林锐斌。

委托诉讼代理人：陈凌君，女，汉族，1977年2月8日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：温彪，男，汉族，1983年4月2日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区，系该公司员工。

被上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地广东省深圳市罗湖区罗芳路122号南方大厦A座2-10、17-28层、B座14、15-19层。

主要负责人：徐如财。

上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人***、ＸＸ松、深圳市金升建筑工程有限公司（以下简称金升公司）、何仰和、深圳市巴士集团龙岗公共汽车有限公司（以下简称巴士公司）、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

太平洋公司上诉请求：一、撤销一审判决项第二项，改判上诉人商业险部分承担赔偿75919.49元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、由于承保车辆存在超载行为，故上诉人在承保的三者商业险部分免责10%。1、根据本案《交通事故认定书》可知本案上诉人承保车辆粤Ｂ×××××在事故发生时存在超载情况。2、根据被告金升公司与上诉人签订的保险合同，超载属于机动车第三者责任保险条款第二十条约定的商业三者险10%的绝对免赔率的情形。第一，此条款己加粗加黑，符合“粤高法发[2014]44号文”中第9条要求的“提示”义务；2、根据保险法司法解释，法律、法规中禁止性事项列为免责事由的无需“说明义务”，而超载属于法律、法规的禁止性事项。结合前述两点，超载免责条款真实有效。对此，应免除上诉人第三者商业责任险10%的赔偿义务。二、关于实际商业险赔偿的计算。根据深圳中院《关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引》第十六条“赔偿义务人在本案诉讼之前或诉讼之中确实已经向赔偿权利人赔偿的款项，无论赔偿义务人是否在本案诉讼之中提起反诉，只要赔偿义务人主张抵扣赔偿权利人可得赔偿的，均应当予以支持”，结合裁判指引第二十九条，本案中金升公司垫付医疗费246671.68元和巴士公司垫付的224836.14元均应分责后予以抵扣。在伤者***除却医疗费损失总计300917元的基础上，金升公司垫付医疗费246671.68元和25000元现金，巴士公司垫付的224836.14元和50000元现金，则本案伤者***的损失总计772424.82元即(300917+246671.68+224836.14)。而事故中金升公司和巴士公司各承担50%责任，加之交强险均已用尽，即金升公司属于商业险的责任为772424.82元*50%=386212.41元，因超载商业险免责10%，则此处商业险赔偿为347591.17元(386212.41*0.9)，此后抵扣金升公司已垫付246671.68元医疗费和现金25000元，此处剩余的保险责任为75919.49元(347591.17-246671.68-25000)。因此，上诉人应承担的商业险理赔责任为75919.49元。

***辩称，其为非农业户口，并且事故发生地在深圳，本应当适用深圳城镇标准，但是一审适用的广东省一般城镇标准，***在一审判决出来后，为了尽早拿到赔偿款，所以没有上诉，请求驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。

巴士公司辩称，太平洋公司的上诉请求与其无关。

ＸＸ松、金升公司、何仰和、人保公司未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、ＸＸ松、金升公司、太平洋公司、何仰和、巴士公司、人保公司赔偿***机动车交通事故人身损害赔偿金共计390566.58元（人民币，下同），具体包括残疾赔偿金187459.86元，精神损害抚慰金21000元，被扶养人生活费11325.72元，误工费29232元，住院伙食补助费43200元，营养费3000元，护理费74549元，鉴定费2800元，交通费3000元，后续医疗费15000元，其中精神损害抚慰金21000元在交强险范围内优先支付；2、本案的诉讼费用由ＸＸ松、金升公司、太平洋公司、何仰和、巴士公司、人保公司共同承担。

一审法院认定事实：

经审理查明，2015年12月19日，ＸＸ松驾驶粤Ｂ×××××重型自卸车沿龙岗街道宝荷路行驶时，右前侧与何仰和驾驶的粤Ｂ×××××号大型普通客车发生碰撞，导致砂石散落，在路中等候通行的陈学理、石正萍、***、李佳嘉等受伤或死亡、车辆部分损坏的事实。经深圳市公安局交通警察局处理，认定ＸＸ松和何仰和承担事故的同等责任，其他人不负责任。金升公司是粤Ｂ×××××号车的所有人，ＸＸ松是其聘请的司机，发生事故时系履行职务行为，该车在太平洋公司处购买了交强险和商业三者险，商业三者险保险金额为1500000元，内容为不计免赔；巴士公司是粤Ｂ×××××号车的所有人，何仰和是其聘请的司机，该车在人保公司处购买了交强险和商业三者险，商业险的保险金额为50000元，没有购买不计免赔。本次事故发生在保险期内。

龙岗区第九人民医院出具的《出院记录》、《疾病诊断证明书》显示，***于2015年12月19日入院，2016年3月15日出院，共住院88天，出院医嘱：出院后入我院康复科继续治疗，我科及骨科继续随访，住院期间陪护一人；***于2016年3月15日入院，于2016年12月20日出院，共住院280天，出院医嘱建议继续住院康复治疗，住院期间陪护一人；***于2016年12月20日入院，2017年2月22日出院，共住院64天，出院医嘱：1、继续社区康复治疗；2、骨外科门诊随诊；3、住院期间陪护一人；4、加强营养；5、随诊。

2017年2月27日，广东南天司法鉴定所对***的伤残等级进行了检验鉴定，鉴定***的伤残等级为一个九级一个十级，后续治疗费约为15000元。***为此花费鉴定费2800元。ＸＸ松、金升公司、太平洋公司、何仰和、巴士公司、人保公司仅确认伤残等级，称后续医疗费用过高。

***提交的《户口本》显示，***住址为广东省××黄坡镇，户别为非农业家庭户口。***提交的由吴川市大洋村民委员会和吴川市公安局出具的《赡养证明》显示，其辖区居民陈某（身份证号码：）育有***、许木发、许木喜三个子女，老人晚年积劳成疾，体弱多病，无经济来源，由上述子女赡养。

人保公司提交的（2016）粤0307民初3186号《民事判决书》显示，该案***因陈学理本次交通事故死亡造成的损失为956674.12元，其中太平洋公司在交强险限额内赔偿110000元，在商业三者险范围内赔偿368387.06元；人保公司在交强险限额内赔偿110000元，在商业三者险限额内赔偿45000元。后该案上诉至深圳市中级人民法院，中级人民法院作出判决，驳回上诉，维持原判。

另，***确认金升公司垫付医药费246671.68元，***向其借支现金25000元；巴士公司垫付医疗费224836.14元，***向其借支现金50000元。

一审法院认为，ＸＸ松和何仰和驾驶车辆发生碰撞导致***受伤，由此产生的纠纷属于侵权纠纷，给***造成的侵权损害后果应由侵权责任人承担相应的赔偿责任。本案的交通事故责任认定书由公安机关制作，程序合法，定性准确，能客观反映事故当事人的责任，一审法院予以采纳。根据法律、法规、司法解释及相关规定，一审法院对***请求的各项费用作出如下认定：

1、残疾赔偿金：***提交的《户口本》显示，***住址为广东省××，户别为非农业家庭户口，故其残疾赔偿金的计算标准应当按照广东省城镇居民标准计算。根据相关法律规定，残疾赔偿金从定残之日开始起算，定残之日***已满六十二岁，故其残疾赔偿金应为131382元（18年×34757.2元/年×21%）。

2、护理费：***住院432天，医嘱显示住院期间留陪一人，故按照国有同行业标准计算，护理费应为74549元（62987÷365×432）。

3、交通费：根据***住院的地点、时间、人数等因素，对***诉请的交通费，一审法院酌定支持1000元。

4、住院伙食补助费：43200元（100元/天×432天）。

5、营养费：根据***的住院天数并结合其伤情，对于***诉求的营养费一审法院酌定支持3000元。

6、误工费：***并未提交证据证明其工作地点、职位、收入等情况，故对其诉请的该项费用，一审法院不予支持。

7、后续治疗费：鉴定意见载明后续治疗费约为15000元，一审法院予以确认。

8、鉴定费：***主张的鉴定费实际发生且有发票为证，故对该费用2800元，一审法院予以支持。

9、精神损失费：根据***的伤残等级，一审法院予以支持***请求精神损害抚慰金21000元。

10、被扶养人生活费：被扶养人陈某（身份证号码：）有三个子女，而***系城镇居民，故扶养费为8986元（25673.1元/年×5年×21%÷3）。

以上交通事故损害赔偿项目合计300917元。

粤Ｂ×××××在太平洋公司处投保了交强险和责任限额为1500000元的商业险，但太平洋公司已在交强险限额内赔付（2016）粤0307民初3186号原告110000元，商业险限额内赔付368387.06元，故交强险限额已用尽，太平洋公司应在剩余商业险限额内赔偿***死亡伤残及财产损失。ＸＸ松在承担此次事故的同等责任，而金升公司已垫付医药费246671.68元，***又向其借支现金25000元，且***并未就医疗费提起诉讼，故太平洋公司应在商业险限额内赔付***125458.5元（300917÷2-25000）。

粤Ｂ×××××在人保公司投保了交强险和第三者责任险，但人保公司已在交强险限额内赔付（2016）粤0307民初3186号原告110000元，商业险限额内赔付45000元，交强险和商业险已赔付完毕，对超出限额的部分应由巴士公司承担。何仰和在承担此次事故的同等责任，而巴士公司已垫付医疗费224836.14元，***又向其借支现金50000元，且***并未就医疗费提起诉讼，故巴士公司应赔付***100458.5元（300917÷2-50000）。

综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、***因本案道路交通事故应得赔偿款总额为300719元，扣除其借款75000元，***还实际应得赔偿款总额为225917元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起三日内在第三者责任险限额内向***支付道路交通事故人身损害赔偿款150458.5元，扣除其借给***25000元，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应实际支付赔偿款125458.5元；三、深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司本判决生效之日起三日内在内向***支付道路交通事故人身损害赔偿款150458.5元，扣除其借给***50000元，深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司应实际支付赔偿款100458.5元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7158.5元，因简易程序减半收取3579.25元，由***承担821，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司承担1380元，深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司承担1378.25元。

二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审开庭笔录记载，太平洋公司在庭审中明确表述其无证据提交；二审调查询问笔录记载，太平洋公司明确表述其无新证据提交。

本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，当事人上诉争议的焦点包括以下两个方面：一、太平洋公司是否能在其承保的商业险部分免责10%；二、各责任方实际应当承担的赔偿责任的计算方式及数额。

关于第一个争议焦点，太平洋公司主张由于其承保车辆BRXXX在事故发生时存在超载情况，应当依据商业保险合同免赔10%。但是，太平洋公司在本案一审程序中并未提交任何证据证明保险条款的内容及其是否尽到提示义务；截至二审调查询问程序结束，太平洋公司亦未能提交相关证据予以证明。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，且应当及时提供证据，本案中，太平洋公司作为专业的保险公司，相较于交通事故的受害人、被保险人均处于强势地位，有条件亦有能力就免责条款的内容、效力及时进行举证，但其在一、二审程序中均未及时对其主张免责所依据的条款内容、是否尽到提示义务等进行举证，依法应当承担举证不能的后果。因此，太平洋公司的此项上诉主张缺乏证据支持，本院不予采纳。

关于第二个争议焦点，由于本案事故存在不同责任主体的同等责任，在赔偿责任的分担问题上，应当首先将***的全部损失按照责任比例进行分担，确定各方应当承担的数额，然后再扣减各方垫付的费用，得出各方仍然应当承担的赔偿数额。本案中，金升公司及巴士公司均为***垫付了相关费用，均应当计入***的总损失，然后按照责任比例进行分担。据此，***的总损失应为772424.82元（即一审认定的300917元、金升公司垫付的246671.68元及巴士公司垫付的224836.14元相加之和），按照责任比例，太平洋公司应当在商业险限额内向***赔偿772424.82元×50%=386212.41元，扣除金升公司已经垫付的246671.68元以及***的借款25000元，太平洋公司仍应当向***支付赔偿款114540.73元（386212.41-246671.68元-25000元）；巴士公司应当向***赔偿772424.82元×50%=386212.41元，扣除其已经垫付的224836.14元及***的借款50000元，巴士公司仍应当向***支付赔偿款111376.27元（386212.41元-224836.14元-50000元）。一审判决未将垫付费用计入总损失，导致各责任方赔偿数额的计算有误，本院依法予以纠正。

综上，太平洋公司的上诉请求部分成立。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，但对赔偿数额计算有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6054号民事判决第四项；

二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6054号民事判决第一项为：被上诉人***因本案道路交通事故应得赔偿款总额为300917元，扣除其借款75000元，被上诉人***还实际应得赔偿款总额为225917元；

三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6054号民事判决第二项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起三日内在第三者责任险限额内仍应当向被上诉人***支付道路交通事故人身损害赔偿款114540.73元；

四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6054号民事判决第三项为：被上诉人深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司于本判决生效之日起三日内仍应当向被上诉人***支付道路交通事故人身损害赔偿款111376.27元；

五、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

上述给付义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费7158.5元，因简易程序减半收取3579.25元，由***负担821元，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担1380元，深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司负担1378.25元；二审案件受理费1038元，由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担838元，由深圳巴士集团龙岗公共汽车有限公司负担200元。

本判决为终审判决。

审判长　梁　　　　媛

审判员　陈　 云　 峰

审判员　叶　　　　艳

二〇一八年四月二十三日

书记员　杨博文（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。