上诉人江苏君鼎建筑工程有限公司与被上诉人江苏雨泉混凝土有限公司、南京超卓建筑工程有限公司、原审被告***买卖合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终4166号

上诉人（原审被告）：江苏君鼎建筑工程有限公司，住所地在南京市浦口区桥林工业园。

法定代表人：耿果河，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李玥赟，江苏海越律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏雨泉混凝土有限公司，住所地在南京市浦口区汤泉街道大黄社区小洼张组。

法定代表人：张伟华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁永强，江苏兴天浦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张元勋，江苏兴天浦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京超卓建筑工程有限公司，住所地在南京市浦口区石桥工业开发区桥北路138号。

法定代表人：雍定山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。

原审被告：***，男，1972年12月23日出生，汉族，住南京市浦口区。

上诉人江苏君鼎建筑工程有限公司（以下简称君鼎公司）因与被上诉人江苏雨泉混凝土有限公司（以下简称雨泉公司）、南京超卓建筑工程有限公司（以下简称超卓公司）、原审被告***买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人君鼎公司委托诉讼代理人李玥赟、被上诉人雨泉公司委托诉讼代理人张元勋、被上诉人超卓公司委托诉讼代理人颜景泉、原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

君鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回雨泉公司对君鼎公司的诉讼请求；2.由两被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：君鼎公司不是本案的适格被告，不应当承担支付责任。一、君鼎公司与超卓公司是挂靠关系，***是超卓公司实际控制人，君鼎公司与雨泉公司之间并无买卖合同关系。君鼎公司没有购买雨泉公司混凝土的需要和资金，没有缔约动机，君鼎公司是被挂靠方，并没有参与项目的实际建设，项目施工过程由超卓公司全权掌控，在施工合同中没有约定君鼎公司供材。超卓公司挂靠君鼎公司时，已要求君鼎公司给其授权，因此案涉所有工程款没有支付到君鼎公司账户。超卓公司缴纳给君鼎公司的管理费不足工程款的1%，案涉工程款接近2亿元，实际缴纳管理费100万元，君鼎公司在管理费未足额收取的情况下，要垫付1000万元的材料款，不符合常理。两份合同签订时间一样，供货项目一样，联系人均为***，但是两份合同签订的主体不一样，一个是超卓公司，一个是君鼎公司。君鼎公司的合同签章是项目资料专用章，该印章不能作为对外缔约的印章，雨泉公司在一审庭审中明确表示君鼎公司与超卓公司、***系挂靠关系，也就是说雨泉公司在明知君鼎公司与超卓公司、***之间是挂靠关系且没有授权情况下认可了资料专用章，签订合同不能构成表见代理，雨泉公司不是善意相对人。雨泉公司却认定其与超卓公司签订的供应合同不是真实合同，其解释是为了方便开具发票，但雨泉公司在一审中提供的发票均是向君鼎公司开具，根本没有涉及超卓公司。雨泉公司对其提供的两份合同解释自相矛盾，因此雨泉公司与君鼎公司签订的合同不是真实有效的。二、雨泉公司一审中提交的证据无法证明其与君鼎公司之间履行了混凝土买卖事宜。第一，该工程实际施工人是超卓公司，超卓公司与君鼎公司之间的挂靠关系是客观事实。超卓公司借用君鼎公司资质，而项目实施全部由超卓公司负责，包括工地收货签字确认等事项。雨泉公司仅提供了结算对账单，但对账单上所有签字确认人员均不是君鼎公司员工，加盖的印章也是由超卓公司和***实际控制的项目资料专用章。对账单均由李荣忠签字确认，对账单上施工方有三种描述：君鼎公司、君鼎公司（超卓公司）、超卓公司。即便对账单真实，也只能推定出李荣忠是实际施工方的现场收货员。根据混凝土交易惯例，混凝土在交付时应该有三联小票，上面有收货员的签字。雨泉公司提供的对账单上记载票据收回或小票未收字样，雨泉公司应当进一步提供原始送货签收的票据以供法庭核实。第二，雨泉公司在一审中主张部分材料款未予支付，也就是说之前已经有人支付了材料款，雨泉公司应当提供收款明细，以供查实谁是实际付款人，谁是买卖合同的相对方。君鼎公司自始至终没有与雨泉公司发生材料款的任何支付往来。第三，买卖合同应该以货款的支付者来确认合同的相对方，开具发票只是买卖行为的附随义务，其本身并不能证明买卖行为。另外，雨泉公司在诉讼过程中申请冻结君鼎公司、超卓公司、***价值400万元的财产，在法院查封冻结之后，仅有***名下有存款被冻结，但雨泉公司却要求解除对***、超卓公司账户查封，只继续查封冻结君鼎公司没有资金的账户，放弃实现债权的可能性，不符合一个善意债权人实现债权行为的常理。***在一审中称超卓公司与君鼎公司没有关系，但却坚持认定君鼎公司欠付雨泉公司材料款，且对数额进行确认，***和雨泉公司的陈述和提供的材料相矛盾。

雨泉公司辩称，一、雨泉公司提供的混凝土数量和价格客观真实，雨泉公司不仅提供了供应合同、对账单，而且还提供了对应价款的增值税发票，君鼎公司中标的卓越环保产业园办公楼（以下简称卓越办公楼）工程混凝土全部由超卓公司提供，对账单也明确记载，因此卓越办公楼等工程是***挂靠君鼎公司并以君鼎公司名义中标承建，***为实际施工人，雨泉公司与超卓公司签订合同仅是为了虚开发票而使用超卓公司名义，超卓公司并不是实际施工人，与君鼎公司之间也不存在任何关系。君鼎公司与雨泉公司签订的合同真实有效，且实际履行完毕，并不存在虚构的事实。同时合同中加盖的君鼎公司南京卓越环保科技园项目工程资料专用章是君鼎公司刻制，且实际在卓越办公楼项目工程中使用，与项目竣工验收后在南京市浦口区城建规划档案馆登记备案的资料章一致。因君鼎公司与***之间系挂靠关系，受雇人是否为君鼎公司员工与本案无关。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实，依法驳回君鼎公司的上诉请求。

超卓公司辩称，一审法院认定事实准确，适用法律正确。君鼎公司多次强调超卓公司是实际挂靠单位，但这是君鼎公司单方陈述，其没有提供足够证据证明。

***辩称，***与君鼎公司之间是挂靠关系，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉。

雨泉公司向一审法院起诉请求：判令君鼎公司、超卓公司、***共同支付剩余货款3684334元并支付利息（自2018年8月6日起至实际付清之日止，以3684334元为基数，按照年利率24%计算），诉讼费用由君鼎公司、超卓公司、***负担。

一审法院认定事实：2015年10月10日，雨泉公司与君鼎公司签订《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》，雨泉公司向君鼎公司承包的卓越办公楼项目供应混凝土。合同约定，每月10日前向雨泉公司支付上月所供混凝土价款的70%，工程主体封顶后30日内付至此前所供所有混凝土价款的90%，供砼结束后60日内付清所有混凝土价款。2015年11月2日，君鼎公司与南京卓越环保科技有限公司（以下简称卓越公司）签订《建设工程施工合同》，约定君鼎公司承包卓越公司位于南京市浦口经济开发区环保产业园工业废物综合处理工程项目卓越大厦（即上述卓越办公楼项目）土建及水电安装工程。2015年10月至2018年6月4日，雨泉公司向卓越环办公楼项目供应混凝土。

一审中，雨泉公司提交对账单，证明混凝土总价款11934334元，自认已收到货款825万元。对账单上均有李荣忠签字及注明的“方量吻合价格未定、票据收回”、“此表已核、数量吻合价格由雍总审定”类似字样，部分对账单上加盖了君鼎公司南京卓越环保科技园项目工程资料专用章。2018年10月8日，雨泉公司向君鼎公司发送催收欠款函，载明截止2018年6月底，君鼎公司下欠混凝土货款3684334元，君鼎公司应于2018年8月5日前付清。

一审中，君鼎公司陈述，其将案涉工程转包给超卓公司，其与***没有关系。***陈述，其与君鼎公司系挂靠关系，其向君鼎公司交纳管理费，但未提供证明。

一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。君鼎公司抗辩其将其承包的卓越办公楼项目土建及水电安装工程转包给超卓公司，但未提供证据证明。雨泉公司与君鼎公司签订《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》，双方形成买卖关系。雨泉公司提交的对账单均有李荣忠签字，部分对账单上加盖了君鼎公司南京卓越环保科技园项目工程资料专用章，对账单能够证明雨泉公司向君鼎公司供应的混凝土价款共11934334元。审理中，雨泉公司自认已收到货款825万元，一审法院予以认定。雨泉公司请求君鼎公司支付剩余货款3684334元，一审法院予以支持。君鼎公司未按合同约定时间支付货款，雨泉公司请求其支付利息，实为要求赔偿逾期付款的损失。雨泉公司请求其按照年利率24%计算逾期付款损失，没有依据，一审法院不予支持，此项费用可参照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。***陈述其与君鼎公司系挂靠关系，雨泉公司请求其承担连带责任，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、君鼎公司与***于判决生效之日起十五日内支付雨泉公司货款3684334元并赔偿损失（自2018年8月6日起至实际付清之日止，以3684334元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回雨泉公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36274元，保全费5000元，共计41274元，由君鼎公司、***负担。

本院二审期间，上诉人君鼎公司围绕其上诉请求提交了以下证据：

证据1、***出具的承诺书一份，以证明超卓公司、***向君鼎公司提供材料发票和劳务发票的目的是为了抵扣卓越办公楼工程的建设成本，因此发票不能证明君鼎公司与开票方存在买卖关系和劳务合同关系。

证据2、***出具的欠条一张，以证明案涉项目的工程款未付至君鼎公司账户，否则有近2亿元的工程款在君鼎公司账户，君鼎公司可以直接划付管理费，***、超卓公司与君鼎公司是挂靠关系，君鼎公司只收取不到工程款1%的管理费，不会签订购买材料的合同供***和超卓公司使用。

二审期间，被上诉人超卓公司提交一张增值税专用发票，以证明2015年10月10日超卓公司与雨泉公司签订合同只是为了开具发票。

***对君鼎公司二审中提交的两份证据真实性无异议，认可君鼎公司与其之间系挂靠关系，至于承诺书的证明目的以承诺书上的内容为准。

雨泉公司对君鼎公司二审中提交的两份证据真实性予以认可，但不认可证明目的，认为该证据恰恰证明***与君鼎公司之间存在挂靠关系。

超卓公司对君鼎公司二审中提交的两份证据真实性予以认可，但认为该证据与超卓公司无关，该证据进一步证明***是实际施工人，是挂靠君鼎公司，而不是挂靠超卓公司。

君鼎公司对超卓公司二审中提交的增值税专用发票的真实性予以认可，但不认可关联性，认为买卖合同的主要义务是交付货物和支付货款，而不是以发票的开具来认定双方的买卖行为。

雨泉公司、***对超卓公司二审中提交的增值税专用发票的真实性、合法性及关联性均予以认可。

鉴于雨泉公司、超卓公司、***对君鼎公司二审中提交的证据1、证据2及君鼎公司、雨泉公司、***对超卓公司二审中提交的发票真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。

上诉人君鼎公司对一审查明的“2015年10月10日，雨泉公司与君鼎公司签订《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》”事实有异议，认为一审法院只认定了合同内容，没有说明合同上加盖的是资料专用章，对雨泉公司与超卓公司签订的合同在事实部分没有表述，且该合同上加盖的是超卓公司公章；一审查明“雨泉公司提交对账单，证明混凝土总价款11934334元，自认已收到货款825万元”，但没有查明是谁支付的825万元货款；对李荣忠的身份没有查明；对账单上除一审表述的两种类似字样外，还有一部分注明“小票未收”的字样；对一审查明的其他事实无异议。雨泉公司、超卓公司、***对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的各方当事人无异议的案件事实予以确认。

本院另查明，2015年10月10日雨泉公司与君鼎公司签订的《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》尾部“甲方”处加盖的是“江苏君鼎建筑工程有限公司南京卓越环保科技园项目公司资料专用章”，没有经办人员签名。

2015年10月10日，雨泉公司作为供应单位（乙方）与超卓公司作为使用单位（甲方）签订一份《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》，约定雨泉公司向超卓公司承包的卓越办公楼项目供应混凝土。在该合同首页和抬头“使用单位（方）”处，将原先打印的“江苏君鼎建筑工程有限公司”内容划去，后改写成“南京超卓建筑工程有限公司”，在该两修改处及合同尾部“甲方”处均加盖了超卓公司印章，合同尾部没有经办人签名。上述两份混凝土供应合同的标的物及供货地址一致。

二审中，君鼎公司与***认可双方之间是挂靠关系，但未签订书面协议。

二审中超卓公司陈述：雨泉公司与超卓公司签订的混凝土供应合同超卓公司的经办人是***。雨泉公司陈述：其与君鼎公司签订的混凝土供应合同君鼎公司的经办人是***。

***陈述：其是两份混凝土供应合同的经办人，当时其是超卓公司法定代表人，现在超卓公司法定代表人雍定山是其侄子；在雨泉公司签订合同时其已告知雨泉公司其与君鼎公司之间是挂靠关系；李荣忠是其现在的材料员，是其个人聘用，其给李荣忠发工资；已经支付给雨泉公司的825万元有的是***个人支付，有的是通过超卓公司转账支付；其对雨泉公司一审中提供的对账单予以认可。

二审中雨泉公司陈述：其依据与君鼎公司之间的混凝土供应合同向君鼎公司主张权利，其与君鼎公司之间存在买卖关系；起诉超卓公司是为了查明本案事实，不要求超卓公司承担责任，和超卓公司签订混凝土供应合同是为了开具发票方便；本案中其要求君鼎公司承担责任的依据是君鼎公司为案涉工程实际中标人，君鼎公司与***是实际挂靠关系；其在与君鼎公司签订合同时知晓***与君鼎公司之间的挂靠关系；认可***关于825万元支付的陈述。

2017年1月5日，雨泉公司向超卓公司出具3773.5849立方米、总额100万元的商品砼增值税专用发票。

2018年4月28日，***向君鼎公司出具承诺书，内容为：“南京卓越环保工业废物处理工程定价为198560000，其中7567万元属于2016年6月之后营改增税率，贵公司要求提供7567万元的材料发票和劳务发票，剩余1.0433亿元属于2016年5月之前税率，不需要提供材料发票和劳务发票。承诺人作如下承诺：1.如因7576万元的税票原因造成的一系列经济损失，由承诺人承担经济与法律责任。2.同意预留按所欠发票金额的税款，在工程款（明发江湾新城78#）中作为保证金，在三年内税票无问题，按实在10天内退还。3.如进项的发票出现问题，一切经济责任由承诺人承担。”

2018年5月22日，***向君鼎公司出具一份欠条，内容为：“今欠到君鼎公司管理费柒拾万元整，税款捌万元整，合计柒拾捌万元整（780000元）”。

上述事实，有《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》、承诺书、欠条、发票及当事人陈述等证据证实。

经当事人确认，二审归纳争议焦点为：被上诉人雨泉公司要求上诉人君鼎公司支付货款的依据是否充分。

本院认为，合法的民事权利受法律保护。本案中，被上诉人雨泉公司要求上诉人君鼎公司支付货款的依据是，其与君鼎公司订立了供应合同，君鼎公司为案涉工程实际中标人，君鼎公司与***之间系挂靠关系。对此，本院认为，雨泉公司的该项主张不能成立，明显缺乏法律依据，理由如下：一、雨泉公司与君鼎公司签订的混凝土供应合同上加盖的是君鼎公司项目工程资料专用章，资料专用章不能代表公司对外签订合同，君鼎公司不认可该资料专用章系代表君鼎公司签订的合同，故该合同对君鼎公司不能当然产生法律效力。该合同上没有经办人签名，但雨泉公司和***均认可为***经办。二、***与君鼎公司之间系挂靠关系，法律并未规定挂靠人应对被挂靠人对外采购货物的货款承担共同支付责任，故雨泉公司要求君鼎公司与***共同承担给付货款的义务，没有法律依据。君鼎公司陈述其将案涉工程转包给超卓公司，未提供证据证明。雨泉公司与超卓公司同时期签订的混凝土供应合同，虽然标的物和供货地址与盖有君鼎公司项目工程资料章的混凝土供应合同一致，经办人亦为***，但合同双方和经办人都确认不是真实意思表示，且雨泉公司也认为超卓公司与君鼎公司之间不存在任何关系，其起诉超卓公司是为了查明事实，不要求超卓公司承担责任。三、君鼎公司应否对诉争货款承担给付责任，在于合同上使用的资料专用章，***是否构成表见代理。表见代理是基于被代理人的过失或其与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之的民事法律行为，代理行为的后果由被代理人制度。表见代理必须同时具备以下构成要件：1.行为人没有代理权限；2.签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3.相对人须主观上为善意且无过失；4.行为人和相对人签订的合同具备合同有效的一般条件。***非君鼎公司法定代表人或负责人，在无君鼎公司明确授权情况下，***无权使用项目工程资料专用章代表君鼎公司对外签订合同。雨泉公司在签订案涉混凝土供应合同时，知晓***与君鼎公司之间的挂靠关系，且相关货款也是由***个人支付或安排超卓公司代付，故***持有君鼎公司项目工程资料专用章与雨泉公司签订合同的行为亦不构成对君鼎公司的表见代理。综合本案事实，雨泉公司要求君鼎公司对诉争货款承担给付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定雨泉公司与君鼎公司之间形成买卖关系有误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人君鼎公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实错误，致使判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8289号民事判决第二项；

二、变更南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8289号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十五日内支付江苏雨泉混凝土有限公司货款3684334元并赔偿损失（自2018年8月6日起至实际付清之日止，以3684334元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；

三、驳回江苏雨泉混凝土有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36274元，保全费5000元，共计41274元，由***负担；二审案件受理费36274元，由被上诉人雨泉公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘阿珍

审判员　　王方方

审判员　　陈宏军

二〇一九年七月八日

书记员　　朱愿情