河南天禹钢结构建设有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫16民终3436号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南天禹钢结构建设有限公司。住所地：河**省临颍县颍**工业集聚区。

法定代表人：焦营超，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭建领，河南平原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张绍中，该公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年3月11日生，住项城市。

委托诉讼代理人：陈洪亮，项城市148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：项城市敖川服饰有限。住所地：项城市产业集聚区颖河路与纬**路交叉口**角南角。

法定代表人：刘国华，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘家志，河南圣凡律师事务所律师。

上诉人河南天禹钢结构建设有限公司（以下简称天禹公司）、上诉人***因与被上诉人项城市敖川服饰有限公司（以下简称敖川公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2015）项民初字第01277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人天禹公司的委托诉讼代理人郭建领、张绍中、上诉人***的委托诉讼代理人陈洪亮、敖川公司的委托诉讼代理人刘家志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天禹公司上诉请求：一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判，一二审诉讼费全部由敖川公司负担。事实与理由：1、一审法院对敖川公司违约行为未予认定，敖川公司未按合同约定向天禹公司支付工程款的违约行为导致工程不能竣工验收，应当自行承担违约责任。2、涉案厂房敖川公司已实际使用，应视为工程质量合格，应支付工程款。厂房一层敖川公司已租给他人使用，2-3层敖川公司不进行后续建设工作，致使2-3层不能投入使用与上诉人无关。3、敖川公司与***2012年4月16日签订了工程合同，2012年4月12日，敖川公司向***支付的20万元，发生在合同签订之前，该款项不应认定为本案的工程款。2012年9月6日后，上诉人没有收到敖川公司和***的任何款项。2012年10月13日支付的10万元是给***的。4、门窗安装不属于上诉人的合同义务。一审在没有事实根据的情况下认定厂房门窗由上诉人安装，判令上诉人承担安装费用62676.6元错误。5、敖川公司与他人签订的租赁合同是无效合同，所谓间接损失不能支持。该间接损失与上诉人无关。6、敖川公司超越经营范围，对外出租厂房行为无效。7、上诉人天禹公司2015年5月提起诉讼，从天禹公司主张权利之日所谓损失不应当计算，从2015年5月至2017年6月所产生的损失是一审法院审理过长造成的，不应当由上诉人承担。8、上诉人只从***处收到工程款81万元，***先后收到敖川公司现金和工程款92万元，***持有的11万元应由敖川公司直接支付给上诉人，一审判决***返还上诉人11万元错误。

敖川公司答辩称，1、按照合同约定付款进度，敖川公司应付款84万元，在钢结构还未安装的情况下，已付款92万元，表明敖川并未违约。***是否把工程款支付给上诉人，是他们之间的事，与敖川公司无关。2、经法院委托鉴定，该案厂房工程2、3层不合格，致使敖川公司无法上楼板，无法使用，法律也未规定对工程的部分使用就是为对工程的整体使用。敖川公司对1层的使用时为减少损失所采取的措施。间接损失评估范围也不包括1层。3、2012年4月17日，敖川公司向***支付的20万元，一审认定2012年4月12日支付属于笔误。如果敖川公司支付的92万元不包括该20万元，上诉人称得到81万元就是矛盾的。2012年10月13日天禹公司收到10万元，有汇款记录为证。门窗安装属于上诉人的义务。4、经鉴定敖川公司间接损失为140万元，一审予以认可正确。5、一审判决***返还天禹公司11万元正确。一审认定事实清楚，判决结果正确，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

***对天禹公司的上诉没有意见。

上诉人***上诉请求：一审认定事实错误，判决结果不当，应依法改判，一二审诉讼费由被上诉人负担。1、***与敖川公司之间是承揽关系，不是建设工程合同关系，该合同为有效合同。一审认定双方合同为无效合同不当。2、一审判决***返还天禹公司11万元错误。因***与天禹公司签订的承包合同约定每平方米有王坤业务费10元，王坤系上诉人爱人，该工程协调、工人吃住招待一直由王坤负责实施，11万元为王坤应得的报酬，业务费应为120390元，上诉人还未得够。3、2012年9月8日签订的三方证明合法有效，***并没有违约。4、一审程序违法，本案系建设工程合同纠纷，但判决***返还天禹公司11万元，属于不当得利之诉，天禹公司应当另行起诉。

敖川公司答辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，上诉人***上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

天禹公司对***的上诉没有意见。

天禹公司向一审法院起诉请求：1、请求判令敖川公司、***支付剩余工程款1110000元并支付利息；2、案件受理费由敖川公司、***负担。

敖川公司向一审法院起诉请求：1、依法判决天禹公司和***支付逾期交付工程违约金并赔偿给敖川公司造成的经济损失30万元（具体请求鉴定后确定），后变更为1730395.6元并承担连带责任；2、反诉费用由天禹公司和***承担。

一审法院认定事实：2012年4月16日，敖川公司与***签订建设工程合同，合同约定：***承包敖川公司位于项城市产业集聚区的二期钢结构厂房，工程承包方式为大包，工程总造成1980000元，工程期限：2012年4月15日-2012年6月30日。2012年4月20日，***与天禹公司就被告敖川公司上述过程签订转包合同，双方约定合同期限为2012年4月20日至6月30日，合同总价款为1920000元。合同在履行过程中，经敖川公司与***共同协商，分别于2012年4月25日签订第一份补充合同增加工程造价80000元，2012年6月16日签订第二次补充合同减少工程造价310000元，实际工程造价1750000元，工期从2012年4月25日至2012年7月15日。工程开始后2012年4月12日敖川公司支付***工程定金200000元，2012年6月16日支付***工程款160000元，2012年6月21日支付***工程款260000元,2012年9月7日支付***工程款200000元，2012年10月13日支付天禹公司100000元，共计920000元。***于2012年4月20日支付天禹公司10万元，2015年5月16日支付天禹公司1万元，2012年6月16日支付天禹公司15万元，2012年6月22日支付天禹公司15万元，2012年6月30日支付天禹公司10万元，2012年9月6日支付天禹公司30万元，共计81万元。后经协商天禹公司、敖川公司及***于2012年9月8日三方签订了一份证明，三方约定，敖川公司与***签订的原合同不变，合同付款由敖川公司直接汇款给天禹公司，以后付款必须三方同意支付，***不得私自收款。后因工程质量问题及工程款支付产生纠纷，天禹公司施工队于2012年10月离开敖川公司施工工地，离开时敖川公司二期钢结构厂房门窗未予安装，经敖川公司委托评估河南省宏信价格评估咨询有限公司作出郑宏价估字（2014）3040号评估报告书：“项城市敖川服饰有限公司二期钢结构厂房需要门窗塑钢及钢结构固定螺钉工程评估价格为62676.6元”。天禹公司诉至法院要求敖川公司及***支付下余工程款。敖川公司于2015年6月26日向法院提出对于天禹公司承建的项城市敖川服饰有限公司的二期钢结构工程是否合格进行鉴定，经法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司于2016年5月11日出具司法鉴定检验报告书确认该公司为部分不合格工程，花费鉴定费20000元。2016年5月29日，天禹公司向法院申请对敖川公司的二期钢结构厂房进行部分修理的损失进行评估。经法院委托河南省宏信价格评估咨询有限公司于2017年5月29日及2017年6月7日作出郑宏价估字（2017）3136号评估报告书和复核结论意见：“项城市敖川服饰有限公司二期钢结构不合格部分修复费用为284611元，拆除的旧钢梁及螺栓评估价格为51534元”，花费评估费30000元。2017年6月7日敖川公司向法院提出对因天禹公司承建的二期钢结构厂房为不合格工程给敖川公司造成的损失进行鉴定，经法院委托周口瑞丰财务咨询服务有限公司2017年6月22日做出的周瑞财评（2017）080号报告：“本项目标的评估总值为1467719元”，花费评估费15000元。

一审法院认为，本案有三个焦点：1、天禹公司与敖川公司有无合同关系及敖川公司与***、***与天禹公司签订的合同是否有效；2、敖川公司及***所欠天禹公司工程款的数目；3、天禹公司因工程质量不合格给敖川公司造成的损失问题。

对于敖川公司与***、***与天禹公司签订的合同是否有效，天禹公司与敖川公司有无合同关系问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条明确规定了从事建筑活动的建筑施工企业应当具备的从业资格。***作为一名自然人，不具备施工企业资质，其与敖川公司签订《敖川公司二期钢结构厂房建设合同》违反了上述法律规定。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。因此，敖川公司与***之间的《项城市敖川服饰有限公司二期钢结构厂房合同》违反了法律的强制性规定，当属无效。***作为非法工程承包人分包给天禹公司，其双方签订的《钢结构厂房制作安装工程承包合同》也亦违反法律的强制性规定，也属无效合同。但本案的天禹公司、敖川公司及***于2012年9月8日三方签订了证明约定，敖川公司与***签订的原合同不变，合同付款由敖川公司直接汇款给天禹公司，以后付款必须三方同意支付，***不得私自收款。上述内容可以认定天禹公司与敖川公司就敖川公司与***签订的合同及补充合同予以重新确认并承接，因天禹公司具有相应的资质，该合同应当视为有效合同，双方应当按照敖川公司与***签订的合同及补充合同约定的内容履行自己的权利义务。

对于敖川公司及***所欠天禹公司工程款数目问题。敖川公司与***签订的合同及补充合同约定被告敖川公司二期钢结构厂房造价为1750000元，后天禹公司离场时尚留有门窗塑钢未安装，经评估部门鉴定金额为62676.6元，上述金额应当予以扣除，故该涉案工程总造价为1687323.4元，其中敖川公司支付***工程款共计920000元。***支付天禹工程款共计81万元。因此敖川公司尚欠天禹公司工程款为767323.4元，***尚欠天禹公司工程款110000元。又因天禹公司未完全完工即离场且所承建工程为不合格工程，故对其要求剩余工程款利息部分不予支持。

对于天禹公司因工程质量不合格给敖川公司造成的损失问题。天禹公司承建的敖川公司的二期钢结构工程经本院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具司法鉴定检验报告书确认该公司为部分不合格工程，花费鉴定费20000元。对于修复费用经委托河南省宏信价格评估咨询有限公司于2017年5月29日及2017年6月7日作出郑宏价估字（2017）3136号评估报告书和复核结论意见：“项城市敖川服饰有限公司二期钢结构不合格部分修复费用为284611元，拆除的旧钢梁及螺栓评估价格为51534元”，花费评估费30000元。对因天禹公司承建的二期钢结构厂房为不合格工程给天禹公司造成的损失进行鉴定，经法院委托周口瑞丰财务咨询服务有限公司2017年6月22日做出的周瑞财评（2017）080号报告：“本项目标的评估总值为1467719元”，花费评估费15000元。上述损失有鉴定部门的鉴定报告予以证明予以确认。依照《中华人民共和国建筑法》第八十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经一审法院审委会研究决定，判决：一、项城市敖川服饰有限公司于判决生效之日起十五内向河南天禹钢结构建设有限公司支付工程款767323.4元及鉴定费32500元。二、河南天禹钢结构建设有限公司于判决生效之日起十五日内向项城市敖川服饰有限公司支付工程修复费233077元（284611-51534）及鉴定费32500元。三、河南天禹钢结构建设有限公司于判决生效之日起十五日内向项城市敖川服饰有限公司支付工程不合格造成间接损失1467719元。以上三项相折抵后，河南天禹钢结构建设有限公司于判决生效之日起十五日内向项城市敖川服饰有限公司支付工程修复费、间接损失等共计933472.6元。四、***于判决生效之日起十五日内向河南天禹钢结构建设有限公司支付其占用工程款110000元。五、驳回河南天禹钢结构建设有限公司的其他诉讼请求。六、驳回项城市敖川服饰有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费14700元，反诉费20374元，共计35074元。河南天禹钢结构建设有限公司负担19546元，项城市敖川服饰有限公司负担15528元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。敖川公司提供如下证据：1、中共项城市委办公室文件一份，证明先建设后办手续是政府定的规则，故敖川公司土地证办的晚；2、督查通报一份，证明天禹公司故意拖延施工时间。天禹公司的质证意见是：1、上述证据不是新证据；2、上述内容不能反推其所谓租赁的合法性，不能达到其证明目的；3、项城市政府发布的督查通报日期是在竣工之后，双方没有验收的原因是对方没有支付工程款造成的，督查通报不能支持被上诉人的意见。***的质证意见是上述证据与自己无关，不予质证。***提交与王坤的结婚证一份，证明***与王坤是夫妻关系，***与天禹公司所签订的工程承包合同约定有每平方米有王坤十元的业务费，共6039平方米，天禹公司应支付60390元业务费。天禹公司对该证据真实性无异议，并认为该证据能够说明一审判决错误，敖川公司应该把钱直接给我们。敖川公司对该证据真实性无异议，但认为这是***与天禹公司之间的关系，应另案处理，一审判决是正确的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的工程开始后2012年4月12日敖川公司支付***工程定金200000元，该日期认定有误，应为2012年4月17日。其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，一、关于敖川公司未按合同约定支付工程款是否构成违约的问题。合同约定的敖川公司付款条件为合同生效预付20万元定金，主钢构全部到现场后付30%款，工程钢构全部安装完成付20%款，工程全部结束验收合格后付尾款（3%保证金除外），但经一审查明，天禹公司施工队离开时敖川公司二期钢结构厂房门窗未予安装，表明工程钢构并未全部安装完成，付款条件尚未完全成就。且经法院委托鉴定，天禹公司所承建的敖川公司二期钢结构厂房部分工程不符合设计图纸和相关技术规程要求，敖川公司拒绝支付下余工程款属于行使抗辩权的行为，并不构成违约。

二、关于涉案工程是否实际使用的问题。从敖川公司提交的证据看，其对外出租的是厂房一层，不包括二层和三层，天禹公司对该事实在上诉状中也未予否认。敖川公司仅是对部分工程进行了使用，敖川公司对部分工程的使用是为避免损失扩大所采取的措施。且对工程的部分使用并不能理解为对工程的整体使用，更不能视为对整体工程质量的认可。天禹公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于敖川公司已支付的工程款数额问题。合同签订后敖川公司陆续向***、天禹公司支付工程款92万元。因敖川公司在与***签订施工合同后，***又将工程转让给了天禹公司，2012年9月8日，三方签订证明一份，对原合同进行了确认，并对以后的付款方式进行了约定，该证明可以认定双方对敖川公司与***签订的合同及补充合同的确认、承继。因此，敖川公司支付给***的工程款，***应当支付给天禹公司，且在实际履行中，***也是一直将工程款支付给了天禹公司，***占有部分工程款不予支付已构成违约，一审法院判决***向天禹公司支付其占用工程款110000元并无不当。天禹公司认为敖川公司应将工程款直接支付给自己，该11万元应由***返还给敖川公司。天禹公司的辩称与合同约定、实际履行情况相悖，不予支持。2012年10月，敖川公司向天禹公司汇款10万元，天禹公司对此认可，天禹公司称该10万元是给***的没有事实根据。

四、关于门窗安装属于哪方合同义务问题。敖川公司与***之间、天禹公司与***之间以及三方之间均未对门窗安装问题作出明确约定。但一审法院在对三方的调查笔录中显示，对此问题，敖川公司回答我公司装窗户价值62676.6元，其属于工程造价范围内。天禹公司回答窗户是敖川公司装的，但窗户价值多少我们不清楚，其属于工程造价范围内。***回答敖川公司所装的窗户包括在总的工程量里面。从三方回答可以看出，门窗安装包含在总工程量在内，天禹公司负有安装义务。敖川公司安装门窗的花费应由天禹公司承担。天禹公司称门窗安装不属于自己的义务没有事实根据。

五、关于***的上诉理由是否成立的问题。***称与敖川公司之间是承揽关系，因***实施的是钢结构厂房安装工程，属于建筑法规定的建设工程范畴，需要相应的资质，***没有相应资质，一审认定双方所签合同为无效合同正确。***称双方所签合同为有效合同的理由不能成立。***称与天禹公司签订的承包合同约定每平方米有王坤业务费10元，其应得业务费应为120390元，该主张与本案不属于同一法律关系，***在一审中也未提起反诉，对此可以另行主张。如前所述，因***负有将收到的敖川公司的工程款支付给天禹公司的义务，***占有部分工程款不予支付已构成违约，一审判决返还正确。***认为应按不当得利之诉解决依据不足，且要求天禹公司另行起诉徒增当事人诉累。***上诉称一审判决违法、适用法律错误的上诉理由不能成立。

六、关于敖川公司主张的租金损失应否支持的问题。天禹公司所施工的部分工程质量经鉴定不合格，导致敖川公司不能正常使用，敖川公司因此遭受的损失应当有天禹公司赔偿。该损失数额是经法院委托评估机构作出的，天禹公司对此虽有异议，但并未申请重新鉴定，一审法院采信该评估报告并无不当。敖川公司与他人签订的租赁合同效力不属于本案审查范围，合同效力如何也不影响对该损失数额的认定。敖川公司是否超越经营范围属于工商行政管理部门认定的范畴，即使超越经营范围，也不能必然得出其对外出租厂房行为无效的结论。天禹公司认为从2015年5月至2017年5月所产生的损失是一审法院审理过长造成的，不应当由其承担。对此本院认为，因天禹公司持续违约，一审法院将损失计算至2017年5月并无不当。且本案审理时间长的原因在于该案存在多次司法鉴定的情形，天禹公司也申请了鉴定，而司法鉴定的进程人民法院难以驾驭，天禹公司将此归咎于一审法院是错误的。但是租金损失属于可得利益损失，本身具有不特定性，一审法院判决该损失全部由天禹公司承担有失公平，敖川公司对该损失也应当承担部分责任。结合本案案情，应以天禹公司承担80%的责任、敖川公司承担自身损失的20%为宜。天禹公司承担的数额为1467719元×80%=1174175元。

综上所述，上诉人***的上诉理由不成立，应予驳回。天禹公司的部分上诉理由成立。一审判决认定事实基本清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省项城市人民法院（2015）项民初字第01277号民事判决第一、第二项、第四项、第五项、第六项；

二、变更河南省项城市人民法院（2015）项民初字第01277号民事判决第三项为河南天禹钢结构建设有限公司于判决生效之日起十五日内向项城市敖川服饰有限公司支付工程不合格造成间接损失1174175元。以上三项相折抵后，河南天禹钢结构建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向项城市敖川服饰有限公司支付工程修复费、间接损失等共计639928.6元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费14700元，反诉费20374元，共计35074元。河南天禹钢结构建设有限公司负担18238元，项城市敖川服饰有限公司负担16836元。二审案件受理费22046元，由***负担2500元，河南天禹钢结构建设有限公司负担10164元，项城市敖川服饰有限公司负担9382元。

本判决为终审判决。

审判长　　李保利

审判员　　何江华

审判员　　秦天鹏

二〇一七年八月十一日

书记员　　刘星巍