某某、秦某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）湘民申2606号

再审申请人（原一审原告、原二审上诉人）：***，男，1956年1月23日出生，住湖南省常宁市。

再审申请人（原一审被告、原二审上诉人）：秦***，女，1968年11月8日出生，汉族，住湖南省衡阳县。

委托诉讼代理人：郭国庆，湖南八方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖建伟，湖南八方律师事务所律师。

再审申请人（原一审被告、原二审上诉人）：衡阳市三富房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区中山北路金虹大厦403号。

法定代表人：谢军。

委托诉讼代理人：戴鑫，湖南八方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾保毅，该公司法律顾问。

再审申请人（原一审被告、原二审上诉人）：谢军，男，1964年10月26日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。

委托诉讼代理人：王勇，衡阳市石鼓区北方法律服务工作者。

被申请人（原一审被告、原二审被上诉人）常宁市建筑工程公司，住所地常宁市宜阳南正街60号。

法定代表人：蹇和平，总经理。

委托诉讼代理人：胡楠，湖南兴常律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蹇瑞华，湖南兴常律师事务所律师。

被申请人（原一审被告、原二审被上诉人）：刘济群，男，1971年5月18日出生，汉族，住湖南省常宁市。

被申请人（原一审被告、原二审被上诉人）：衡阳市港宇尚春天置业有限公司，住所地衡阳市石鼓区中山北路6号。

法定代表人：邓宇。

再审申请人***、秦***、衡阳市三富房地产开发有限公司（以下简称三富公司）、谢军与被申请人常宁市建筑工程公司（以下简称常宁公司）、刘济群、衡阳市港宇时尚春天置业有限公司（以下简称港宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民再32号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***再审申请称：原一、二审判决适用法律确有错误，未经传票传唤缺席判决，遗漏或超出诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六、十一项之规定，应当再审。事实和理由：经公安机关调查，发现涉案港宇公司的代表人、股东都是虚构。建设工程的主合同是常宁公司与港宇公司签订，从合同是其受常宁公司委托签订，因此，其诉讼请求是要求港宇公司、三富公司对债务承担连带责任。但港宇公司不存在，其债权实现受到影响。本案经济损失要以民间借贷月息2分利息计算，因为主合同第五条约定发包人在收到承包人结算文件一个月内必须结算并付清款项，否则按月5万元承担损失，一审判决按照银行同期贷款利率计付利息错误。原一、二审判决对其诉讼请求应答复而未予答复。

秦***再审申请称：原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，应当再审。事实和理由：本案审理已经9年，湖南省高级人民法院管辖异议裁定已经明确本案存在共同诉讼原告。本案项目是秦***搞来的，合同也是秦***签订，秦***出资方式是垫付施工材料和民工工资,因此，其在本案中存在权益。

三富公司再审申请称：原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，主要证据未经质证，适用法律确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项之规定，应当再审。事实和理由：本案属于共同诉讼，本案的原告还有刘济群、秦***，该三人存在合伙关系，合伙权益未进行分割，未处理之前应共同诉讼。三富公司不应承担责任。三富公司与港宇公司是租赁关系，三富公司支付的工程款实际是代港宇公司支付。内装饰工程款应以***自制的预算书为准，因为这个预算书已经港宇公司验收人尹俊雄审核，秦***也在上面签了字。但原一、二审判决依据鉴定结论鉴定资料,且未经过双方质证，采信错误。

谢军再审申请称：原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，遗漏或者超出诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项之规定，应当再审。理由是：本案存在共同原告，谢军的担保期限已过，原一、二审判决认定担保时效未过,是对法律的曲解。

***提交意见称，秦***、三富公司、谢军的再审申请理由不成立。

秦***提交意见称：***的再审申请理由不成立。对三富公司、谢军的再审申请没有意见。

三富公司提交意见称：***的再审申请理由不成立。对秦***、谢军的再审申请没有意见。

谢军提交意见称：***的再审申请理由不成立。对秦***、三富公司的再审申请没有意见。

常宁公司、刘济群、港宇公司未提交书面意见。

本院经审查认为，（一）关于***的申请再审请求。1、港宇公司应否承担本案责任。涉案装饰施工合同系常宁公司与港宇公司签订，工程验收备案单位为港宇公司。港宇公司系经工商注册登记的企业法人，其营业执照虽被吊销，但至今未被注销，其民事责任主体存在，仍是承担民事责任的主体。港宇公司法定代表人邓宇及公司股东是否真实存在，属另一法律关系，原二审法院不予审理，并无不当。2、***承包涉案工程，系在常宁公司与港宇公司施工合同的前提下，港宇公司作为发包人且民事责任主体存在，原一、二审判决认定港宇公司承担任正确。3、涉案施工合同无效，但建设工程经验收合格，三富公司已使用，***在本案中要求支付工程款的理由正当。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了无效合同处理原则，即无效合同取得的财产应当返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。2005年5月31日，***与港宇公司结算后，港宇公司出具欠条明确欠款538000元于2005年8月1日还清，逾期承担月息2分的利息等，该内容属于施工合同中关于违约责任的约定，因本案施工合同无效，该约定不具有约束力，一、二审判决以银行同期贷款利率承担欠付工程款的利息，并非不公。4、***认为原一、二审判决认定的损失金额和诉讼费负担不公。本院认为，本案工程系无资质个人挂靠有资质单位承包施工，***作为无资质个人及实际施工人，就涉案施工合同被认定无效，负有过错责任。原一、二审根据***提供损失的证据，酌情认定损失费55000元，并无不当。诉讼费负担系法院依职根据案件情况确定，***对诉讼费负担的异议，不予支持。（二）关于秦***的申请再审请求。从涉案2005年1月2日刘济群与秦***的合作协议、2005年1月22日***与刘济群的承包合同有内容看，***挂靠常宁公司承包涉案工程，事先与刘济群、秦***建立合伙关系，即***组织资金、人员承包施工，合伙利润按约分配。对于***施工的事实，从三富公司向***出具的付款承诺书相关内容中，可以证实三富公司是认可的。鉴于本案中***、秦***并未共同作为一方与常宁公司或港宇公司签订合同，根据合同相对性原则，原一、二审判决认定***为实际施工人正确。基于前述秦***与刘济群的合作合同、***与刘济群的承包合同，倘若秦***对涉案工程存在施工行为，亦是合伙人之间的事务，秦***申请再审异议涉及合伙清算，与本案审理的建设工程施工合同纠纷无关，应另寻途径解决。（三）关于三富公司的申请再审意见。三富公司认为其不应承担本案责任。涉案租赁合同虽是港宇集团与三富公司签订，港宇公司经港宇集团成立并实施租赁合同，但港宇公司实际由三富公司的实际控制人谢军实际操作，且三富公司是涉案工程所有权人，涉案工程成果被三富公司享用。根据权利义务对等原则，原一、二审判决三富公司、港宇公司对本案承担责任并无不当。三富公司认为本案违反建设工程专属管辖规定。因涉案建设工程施工合同纠纷2013年7月17日再审并裁定发回常宁县人民法院审理，最高人民法院关于建设工程专属管辖的规定施行是2015年2月4日，故常宁市人民法院审理本案，没有违法。（四）关于谢军的申请再审意见。本院认为，谢军作为担保人在涉案施工合同上签字，虽然涉案施工合同被确认无效，但其担保行为，根据《中华人民共和国担保法》第五条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条的规定，谢军应承担本案债务人不能清偿部分的三分之一的清偿责任。原一、二审判决就涉案合作合同、承包合同的效力评判，不存在超诉讼请求审理。据此，***提出的适用法律确有错误，未经传票传唤缺席判决，遗漏或超出诉讼请求，秦***提出的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，三富公司提出的原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，主要证据未经质证，适用法律确有错误，谢军提出的原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律有错误，遗漏或者超出诉讼请求等为由再审申请，理由不能成立。

综上所述，***、秦***、三富公司、谢军的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回***、秦***、衡阳市三富房地产开发有限公司、谢军的再审申请。

审判长　　曾志红

审判员　　李金霞

审判员　　陈梦群

二〇一九年二月二十日

法官助理樊航

书记员申书琴