某某与常宁市建筑工程公司、秦*、某某、某某、衡阳三富房地产开发有限公司、衡阳港宇时尚春天置业有限公司、建筑施工合同及合作协议纠纷民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘04民再32号

上诉人（原审原告）：***,男。

上诉人（原审被告）：衡阳市三富房地产开发有限公司。

法定代表人：**,该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴某，湖南八方律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**,男。

委托诉讼代理人：王某,衡阳市石鼓区北方法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：秦***,女。

委托诉讼代理人：郭某,湖南八方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常宁市建筑工程公司。

法定代表人：蹇和平,该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡某,湖南兴常律师事务所律师。（特别授权）

委托诉讼代理人：蹇某,湖南兴常律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***,男。

被上诉人（原审被告）：衡阳港宇时尚春天置业有限公司。

法定代表人：邓宇,该公司董事长。

原告***诉被告常宁市建筑工程公司（简称“建筑公司”）、秦***、***、**、衡阳三富房地产开发有限公司（简称“三富公司”)、衡阳港宇时尚春天置业有限公司（简称“衡阳港宇公司”)建筑施工合同及合作协议纠纷一案，湖南省常宁市人民法院于2010年11月20日作出（2009）常民二初字第78号民事判决，被告三富公司不服，提起上诉。本院于2012年4月1日作出（2011）衡中法民一终字第171号民事判决。被告三富公司仍不服，申请再审。湖南省高级人民法院于2013年7月17日作出（2013）湘高法民再终字第141号民事裁定，以原审认定事实不清，遗漏必要的共同诉讼人为由，裁定撤销原一、二审判决，发回湖南省常宁市人民法院重审。该院于2013年8月5日立案后，依原告***申请，于2014年4月3日将该案移送衡阳市公安局石鼓分局。该公安分局对**涉嫌诈骗立案侦查后，以不应对**追究刑事责任，于2015年9月17日作出石公（经）撤案字（2015）0017号撤销案件决定书。原告***不服，申请衡阳市公安局复查。衡阳市公安局石鼓分局于2016年7月16日作出说明，不予立案。该院恢复本案审理，于2017年12月29日作出（2013）常民二重初字04号民事判决。原告***及被告三富公司、**、秦***均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人***、上诉人秦***的委托诉讼代理人郭国庆、上诉人三富公司的委托诉讼代理人戴鑫、上诉人**的委托诉讼代理人ＸＸ、原审被告建筑公司的委托诉讼代理人胡楠、蹇瑞华等到庭参加了诉讼。被上诉人***、衡阳港宇公司经本院依法送达应诉文书和开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求判决衡阳港宇公司是三富公司**虚构的，其债务由虚构人承担。2、请求判令三富公司、**按重审数额加庭前多报少领2万元支付工程款。灯质保金、工程款、差旅费、鉴定费共计55000元，工程欠款按2%计算利息和经济损失。3、请求判决三富公司涉案担保物“衡阳市中山北路6号第三空商业门面按约定价格抵扣工程款归***所有。4、请求判令取消秦***、***涉案合同权益享有。5、判令三富公司、**承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决证据采信不当，利息与损失混为一谈，导致认定事实错误。二、实体处理不当。衡阳港宇公司是虚构的，判决债务由衡阳港宇公司和三富公司共同承担明显不当。

秦***上诉请求：撤销原重审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、重审判决程序违法，未将本案必要的共同诉讼人秦***、***列为原告，导致秦***、***的相关权益没有保障。二、原重审判决认定事实不清，适用法律不当。

三富公司上诉请求、理由与秦***的上诉请求、理由一致。

**上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、原审认定事实错误，恶意偏袒***。二、原审混淆事实、曲解法律，判决**及三富公司承担责任于法无据。三、衡阳港宇公司不存在赖账和无力支付工程款的事实。为保证结算，上诉人**实际截留和控制了相关款项，并告知过***、秦***二人。

原告***一审诉讼请求：1、被告建筑公司与被告衡阳港宇公司签订的《衡阳港宇时尚春天商业广场内外装饰承包合同》无效，被告***与被告秦***签订的《衡阳港宇时尚春天商业广场内外装饰合作协议》无效，两被告的权益归原告***所有；2、被告三富公司支付原告***的工程款1103931元、灯箱质保金5000元，自2005年9月17日起按月息2分计算逾期付款利息和损失，并赔偿原告差旅费、公证费用、鉴定费共计135000元，该款项由被告**承担连带保证责任；3、担保物中山北路6号第三空商铺折价归原告***所有；4、被告衡阳港宇公司的责任由被告三富公司、**承担。

被告建筑公司辩称，1、被告衡阳港宇公司与我公司签订的内外装饰承包合同无效，原告没有相关建筑资质，系挂靠被告公司；2、被告公司不知情，也未参与施工，清偿责任与被告公司无关。

被告秦***的代理人辩称，1、装饰工程在衡阳市石鼓区，常宁法院无管辖权；2、本案涉及确认之诉、给付之诉，违反一事一审原则；3、原告与***、秦***是合伙人，无权将***、秦***作为被告，不能剥夺***、秦***的权利；4、***、秦***是实际施工人，内部未清算，法院无法裁判，应驳回原告的诉讼请求；5、本案有二个合同，外装饰工程已结算，实际施工人的权益已确认，内装饰工程应以秦***签收的工程结算书确认工程款；6、原告是恶意起诉，应予以制裁。

被告三富公司辩称，1、被告三富公司与原告没有签订合同，也非实际发包人，**和谢少剑以被告三富公司的名义作出的承诺不合法，被告三富公司不是本案适格被告；2、本案工程的发包、结算、欠款均为衡阳港宇公司，实际债务人是衡阳港宇公司，债权人应依法向衡阳港宇公司主张权利；3、原告诉讼主体资格不合适，依法应当驳回原告的诉请；4、二个合同是衡阳港宇公司分别与建筑公司、三自然人签订的，主合同原告非承包人，原告无权主张合同无效。且二个合同已履行完毕并结算，主张合同无效无意义。如合同确认无效，原告应承担缔约过错责任，因为原告无建筑资质，请求赔偿损失不合法。原告未在法律规定的保证期间起诉，应免除三富公司的保证责任；5、本案工程欠款实为385117.74元；6、本案工程欠款未支付的责任在原告，诉讼费应由原告承担。三合伙人对内装饰工程造价没有依法如期提出异议，导致双方争议，且合伙人互不信任，内部有争议，导致衡阳港宇公司委托**管理的工程欠款未支付给原告；7、本案原告的诉请存在多个法律关系，诉讼标的也不同种类，法院不能合并审理。故请求法院驳回原告***的诉讼。

被告**的代理人辩称，1、本案案由不清，法律关系混乱，诉讼主体错列。***、秦***是合伙人，不属本案被告，应为第三人，原告无单独诉请权；2、原告对**的诉请不明确，且无事实和法律依据。**非发包人，无合同约定其承担连带责任。原告超保证时效起诉，**不承担保证责任。请求驳回原告的诉讼。

被告**的代理人在诉讼中的陈述，**是衡阳港宇公司的财务总监，在欠条上签字并担保是真实的；衡阳港宇公司实欠工程款为385117.74元，已将该欠款交**保管。

被告***在原审中陈述，原告所述属实。前期隐性费用我花了几十万，我没有到三富公司支取款项；秦***未出资；***负责出纳、技术等，我管全面，秦***负责会计计帐，发票在她那里。

一审查明，2003年1月29日，被告**独资成立被告三富公司，开发衡阳市石鼓区中山北路6号金虹大厦，产权属被告三富公司，**为法人代表，2004年1月14日，公司法人代表变更为谢***。同年10月31日，被告三富公司与香港港宇国际集团有限公司签订房屋租赁合同，香港港宇国际集团有限公司租赁金虹大厦负一楼至三楼，并负责装修，租期十年，委托代理人签名黄爱民。同年11月16日，经衡阳市工商行政管理局预先核准登记，香港港宇国际集团有限公司独资成立被告衡阳港宇公司（一人公司），谢少剑借用邓宇、黄爱民、罗业志的身份证登记为公司董事，企业名称保留至2005年5月I6日，在保留期内，不得用于从事物业管理经营活动。同年12月28日，衡阳市工商行政管理局向被告衡阳港宇公司颁发企业法人营业执照，经营期限至2005年3月27日。2005年元月，原告***挂靠被告建筑公司。同月21日，被告***、秦***以被告建筑公司的名义与被告衡阳港宇公司签订了《衡阳时尚春天商业广场内外装饰承包合同》一份，合同约定：承包方式为包工、包料，由承包方全额垫资室外幕墙装修工程，总造价为47万元;工程款在竣工验收合格之日起30天内给付27万元，余款20万元作为室内装修工程保证金，在室内装修工程完成70%时，该保证金给付承包方，逾期发包方支付承包方每月5万元的损失；余留5%作为质保金，保修期一年；合同还约定竣工验收结算等其他条款。被告**作为担保人在合同上签字。同日，被告***与被告秦***签订《衡阳港宇时尚春天商业广场内外装饰合作协议》一份，约定：工程由双方共同承包，资金由双方垫付，所有开支由双方共同承担，工程所得利润由双方共同分配，各占50%，被告***负责工程质量，被告秦***负责工程款到位。元月22日，原告***与被告***签订《承包合同》一份，约定：衡阳港宇时尚春天商业广场内外装饰的全部合同内容由原告***承包，由原告***负责财务管理、资金组织调配，被告***负责工程款收回，工程所产生的利润由原告***占有62%,被告***占有38%，利润为与秦***分帐后的纯收入。合同签订后，被告***、秦***未垫付资金，原告***全额垫资，组织民工进行装修，被告秦***任工程会计，保管工程账目。2005年3月2日，被告三富公司出具《承诺》一份，承诺：本公司原与常宁市建筑公司签订的时尚春天商场装修合同已由***交由***实施，故今后财务往来及本公司付款手续均与***发生联系，其他人办理无效。加盖了被告三富公司财务专用章，经办人谢少剑及被告**签名。同年4月9日，衡阳港宇时尚春天商业广场外装饰工程竣工验收。4月13日，原告***、被告***及秦***与被告衡阳港宇公司签订《衡阳港宇时尚春天商业广场内装饰承包合同》一份，作为内外装饰承包合同的补充合同，合同约定：包工包料，承包衡阳港宇时尚春天商业广场负一楼、一楼、二楼装饰装修，承包方同意以外幕墙工程款作为室内装饰工程垫资款，发包方预付工程款；发包方指派尹竟雄为驻工地代表，负责合同履行，办理验收等事务；工程交付使用后，留5%作为质保金，灯箱质保期6个月，其他装饰为一年；工程竣工后，发包方应及时组织验收，接到承包方通知，在十日内搞好工程决算，3个月内支付工程款。被告**作为担保人在该合同上签字。同年5月31日，经原告***与被告衡阳港宇公司结算，被告衡阳港宇公司出具欠条一份：今欠常宁市建筑公司***、***、秦***时尚春天女人名店室外装修工程款538000元(己扣税金)，保证在2005年8月1日前还清，逾期则承担银行资金利息，用一楼商铺门面作为担保，加盖了被告衡阳港宇公司公章。该欠款由被告三富公司承担连带责任，谢少剑及被告**作为经办人签字。衡阳港宇时尚春天商业广场内装饰工程仍由原告***全额垫资进行施工。同年8月份，被告衡阳港宇公司撤离，由三富公司下属的物业管理公司接手管理，同年9月，未经验收，被告三富公司擅自使用内装饰工程，被告**安排对原告***已发生的工程量进行收方签证，被告衡阳港宇公司未退还原告***灯箱质保金5000元。同年11月19日，双方核对工程量后，委托衡阳兴源工程造价咨询事务所作出《时尚春天女人名店室内装修工程结算书》，确定工程造价为146***65.76元。同年11月25日，原告***将《工程量签证单》、《材料价格签证单》和《装修工程决算书》送达给驻工地代表尹竞雄和被告三富公司财务室（未签收）。同年12月，被告三富公司在装修工人的强烈要求下，直接向装修工人支付了一部分装修款。施工期间，装饰工程款的支付需经被告**签字同意，由原告***出具收条领取。2006年9月27日，被告三富公司通过湖南省资兴市第一中学的工会帐户向原告***支付了工程款54000元。2007年11月21日，原告***配合被告建筑公司向被告衡阳港宇公司、三富公司及**送达《催款函》一份，要求偿付室内外装饰工程款120万元及违约金等经济损失，并经常宁市公证处公证，原告***支付了公证费。至今，原告***陆续领取涉案装饰工程款80万元。在诉讼中，依原告***申请，依法冻结被告**的存款80万元，衡阳市中级人民法院于2011年11月8日依职权委托湖南中信高新工程造价咨询有限公司鉴定涉案内装饰工程造价为136***31.04元，原告***支付了鉴定费。原告***于2017年7月30日撤回要求赔偿经济损失3286800元的诉讼请求。

另外，2007年3月2日，被告衡阳港宇公司因注册资金不到位被吊销。被告秦***以建设工程施工合同纠纷起诉衡阳港宇公司、**及第三人***、***，要求衡阳港宇公司、**支付其与***、***合伙体50%的工程款60万元，衡阳市石鼓区人民法院已受理，并于2017年2月8日中止诉讼。

原审认为：被告建筑公司与被告衡阳港宇公司签订《衡阳港宇时尚春天商业广场内外装饰承包合同》及原告***、被告***及秦***与被告衡阳港宇公司签订《衡阳港宇时尚春天商业广场内装饰承包合同》违反法律禁止性规定，系无效合同。原告***作为涉案装饰工程的实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款应予支持。涉案装饰承包合同无效，被告衡阳港宇公司有过错，其营业执照虽被吊销，但民事责任主体存在，依法应承担民事责任。被告三富公司是涉案装饰工程的所有权人和权利义务的实际承受人，并承诺对涉案装饰工程款的支付只与原告***发生联系，其他人办理无效，多次支付工程价款给原告***，其行为构成债的加入，因此，被告三富公司、衡阳港宇公司对涉案装饰工程款应共同承担清偿责任。被告**系主合同两份承包合同的担保人，因两份承包合同属于无效合同，担保合同亦属无效，被告**依法应对被告三富公司、衡阳港宇公司不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。原告***主张被告支付工程欠款、逾期付款利息、灯箱质保金及实际损失，经依法核实并予以支持。但原告***请求按月息2分计算逾期付款利息，因外装修工程款未约定按月息2分计算逾期付款利息，内装饰工程欠款也未约定利息损失，故应依法计算。原告***请求赔偿损失和担保物中山北路6号第三空商铺折价归其所有，因合同无效，其主张无事实和法律依据，不予支持。对各被告抗辩本案涉及多个法律关系，原告***与被告***、秦***未合伙清算，不具备合并审判的法定条件的意见，予以采纳。被告**代理人依据《中华人民共和国担保法》第19条规定，认为原告主张担保权已过6个月的保证时效，被告**不承担保证责任的意见。经查，原告于2009年11月11日起诉，虽已过主债务履行期届满6个月的保证时效，但该规定是适用合同有效的情形，而本案主合同、从合同即保证合同均无效，应适用《中华人民共和国担保法》第5条及其司法解释第八条确定被告**是否承担民事责任，其抗辩意见不予采纳。其他抗辩意见无事实和法律依据，亦不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告常宁市建筑工程公司与被告衡阳港宇时尚春天置业有限公司签订的《衡阳港宇时尚春天商业广场内外装饰承包合同》无效，被告衡阳港宇时尚春天置业有限公司与原告***、被告***及秦***签订的《衡阳港宇时尚春天商业广场内装饰承包合同》无效;二、被告衡阳港宇时尚春天置业有限公司、衡阳市三富房地产开发有限公司在本判决生效后五日内共同承担给付原告***外装饰工程款538000元及逾期付款利息的义务,该利息从2005年6月1日起按同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止;三、被告衡阳港宇时尚春天置业有限公司、衡阳市三富房地产开发有限公司在本判决生效后五日内共同承担给付原告***内装饰工程款工程款56***31元及逾期付款利息的义务,该利息从2005年10月1日起至2006年9月30日止，以本金497634.49元计算;从2006年10月1日起至本判决生效之日止，以本金56***31元计算，均按同期同类贷款利率计息;四、被告衡阳港宇时尚春天置业有限公司、衡阳市三富房地产开发有限公司如不能按照上述第二、三项判决清偿债务，由被告**承担不能清偿部分三分之一的清偿责任；五、被告衡阳港宇时尚春天置业有限公司、衡阳市三富房地产开发有限公司共同给付原告***灯箱质保金5000元及损失55000元；六、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24272元，由原告***负担1472元，被告衡阳港宇时尚春天置业有限公司、衡阳市三富房地产开发有限公司共同负担22800元。

二审查明的事实及认定的证据与一审相同，予以确认。

本院认为，衡阳港宇公司系经工商登记设立的企业法人，其营业执照虽被吊销，但至今未被注销，其民事责任主体存在，依法应承担民事责任。***提出衡阳港宇公司是**虚构的，衡阳港宇公司的责任应当由虚构人**全部承担的上诉理由不成立。***挂靠建筑公司以其名义与衡阳港宇公司签订《衡阳港宇时尚春天商业广场内外装饰承包合同》及***、***、秦***与衡阳港宇公司签订《衡阳港宇时尚春天商业广场内装饰承包合同》，因施工方无建筑施工装饰资质，违反法律禁止性规定，合同无效。合同虽然无效，但涉案装饰工程的实际施工人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。***、秦***之间签订有《合作协议》、***与***之间签订有《承包协议》，以三人名义承揽的涉案内外装饰工程是不争事实。***作为原告起诉，把***、秦***列为被告参加诉讼，是要求确认***、秦***在内外装饰合同中的权益归***所有，但原一、二审对三人之间的内部合伙关系，在本案中没有合并审理，即对***的该项诉讼请求未予审查，***、秦***虽然为本案被告，但未承担被告相应的法律责任。且***、秦***在被通知为被告后，也没有请求以有独立请求权第三人身份参加诉讼。***作为合伙人又是实际施工人有权以个人名义起诉追索合伙事务中的工程款及相关损失，***、秦***如认为自己也是合伙人，可在诉讼中主动申请加入，也可在诉讼后与***另行协商或者通过法律途径解决合伙事务内部问题，故秦***和三富公司提出原审程序违法的上诉理由不成立。三富公司是涉案装饰工程的所有权人，在外装饰工程款结算欠条中，作为连带责任保证人签章，在内装饰工程中承诺对涉案装饰工程款的支付只与***发生联系，其他人办理无效，多次支付工程价款给***，衡阳港宇公司撤离后，三富公司下属的物业管理公司接手管理，并没有经过验收，擅自使用内装饰工程，三富公司成为权利义务的实际承受人，其行为构成债的加入，因此，三富公司、衡阳港宇公司对涉案装饰工程款应共同承担清偿责任。三富公司提出不应承担责任的上诉理由不成立。**系两份主合同的担保人，因两份主合同属于无效合同，担保合同亦属无效，**在签订和履行承包合同过程中有过错，依法应对三富公司、衡阳港宇公司不能清偿部分的三分之一债务承担清偿责任。**提出其承担责任无法律依据的上诉理由不成立。涉案外装饰工程已经验收合格，双方结算尚欠工程价款538000元，内装饰工程虽未经验收，但三富公司于2005年9月擅自使用，应视为内装饰工程竣工验收合格。涉案内装饰工程造价经法院委托鉴定为136***31.04元，原审根据***自认已支付80万元的事实，确认内装饰尚欠工程价款为56***31.04元（136***31.04元-800000元），加上尚欠的外装饰工程款538000元，共计下欠工程款1103931.04元。***在再审中提出实际支付工程款是78万元而不是80万元，对其改变自认事实的陈述，不予采信，对其要求按照已付款实为78万元结算的上诉理由不予采纳。根据衡阳港宇公司2005年5月31日出具的欠条约定，逾期支付则承担银行资金利息，内装饰工程欠款也未约定利息损失，故原审判决按人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息损失并无不当，对***提出按月息2分计算逾期付款利息损失的上诉请求不予支持。***请求三富公司以涉案担保物“衡阳市中山北路6号第三空商铺折价归其所有”虽然在衡阳港宇公司出具的结算欠条中，约定用一楼商铺门面作为担保，加盖了三富公司公章，但该抵押房屋未经登记，***未依法取得抵押权，其该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人***、三富公司、**、秦***的上诉理由均不成立。原审事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。应予驳回；原再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24272元，由上诉人***负担8000元，上诉人衡阳市三富房地产开发有限公司及上诉人**共同负担16272元。

本判决为终审判决。

审判长　曾　***

审判员　申宝华

审判员　李芳仪

二〇一八年七月二十六日

书记员　吕　聪