***、天津市爱力维特电梯有限公司劳动争议二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津01民终471号

上诉人（原审被告）：***，男，1985年10月5日出生，汉族，无职业，住山东省郓城县。

法定代理人：刘某（与***系父子关系），住山东省郓城县。

委托诉讼代理人：刘淑霞，天津君匡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹展鸣，天津君匡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市爱力维特电梯有限公司，住所地天津滨海高新区华苑产业区物华道8号增1号4幢110室。

法定代表人：郭振兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：靳东东，天津鼎双铭月律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人天津市爱力维特电梯有限公司（以下简称爱力维特公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初11414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘淑霞，被上诉人爱力维特公司的委托诉讼代理人靳东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回爱力维特公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审全部费用爱力维特公司承担。事实与理由：1.爱力维特公司存在将涉案工程违法分包、转包给不具备用工主体的自然人的行为，一审判决对此未予以查明。首先，爱力维特公司承揽涉案工程后将工程转包给案外人陈勇，陈勇又通过案外人刘号、万继林找到***到涉案工程处进行施工。可以确认涉案工程的实际施工人系案外人陈勇。其次，爱力维特公司将涉案工程款交付陈勇个人，并希望由其个人进行施工，仅是要求陈勇挂靠具有资质的单位，来达到合法目的。天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初82978号案件（以下简称82978号案件）查明，涉案工程事实上由陈勇进行施工。再次，爱力维特公司在82978号案件中变更诉讼请求为“要求陈勇返还款项，天津市中发盛钢结构工程有限公司（以下简称中发盛公司）承担连带责任”。爱力维特公司在该案中通过变更诉讼请求的方式自认，其与陈勇形成了合同关系，其与中发盛公司并不存在合同关系。最后，爱力维特公司与华图（天津）企业管理有限公司（以下简称华图公司）在合同中并未约定工程可以转包。而本案中，涉案工程实际施工人为案外人陈勇，陈勇系不具备用工主体资格的自然人主体。2.***与爱力维特公司之间应形成劳动关系，一审判决适用法律错误。首先，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，***与爱力维特公司应形成劳动合同关系。其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款及《天津市高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题座谈会纪要》第三条之规定，结合爱力维特公司违法将涉案工程转包给陈勇进行施工，***系在工作地点进行建筑施工过程中受伤，属因工受伤等事实，可以确认应由爱力维特公司承担用人单位的责任，承担工伤保险责任。最后，根据《工伤认定办法》第六条之规定，工伤认定的前提需形成劳动关系。而本案中，若***与爱力维特公司不存在劳动关系，则***并无法申报工伤，工伤管理部门亦无法作出认定。

被上诉人爱力维特公司辩称：1.爱力维特公司不存在违法分包、转包的事实。爱力维特公司与中发盛公司签订《工程施工合同》的整个过程，均是由陈勇代表中发盛公司，爱力维特公司并不知道陈勇与中发盛公司实际上是挂靠关系。《工程施工合同》签订后，陈勇又代表中发盛公司与爱力维特公司签订了增项合同，并提供了中发盛公司开具的发票，爱力维特公司有理由认为陈勇是中发盛公司的代理人。根据爱力维特公司与华图公司签订的《电梯设备安装合同》，华图公司允许爱力维特公司将涉诉工程分包给有资质的钢结构施工公司，而且一审法院已经查明爱力维特公司并无钢结构施工资质。爱力维特公司在82978号案件中，变更诉讼请求是为了便于案件的调解，该行为与本案无任何关系，也不能证明任何事实，爱力维特公司不应当承担用工主体责任。2.爱力维特公司与***不存在劳动关系。本案为确认爱力维特公司与***之间是否存在劳动关系案件，而工伤保险责任承担与否与是否存在劳动关系之间并无因果关系，***的主张缺乏事实及法律依据。爱力维特公司并不存在违法分包、转包的事实，也不应当承担工伤保险责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的上诉，维持原判。

爱力维特公司向一审法院起诉请求：确认爱力维特公司与***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2015年8月，爱力维特公司与案外人华图公司签订《电梯设备安装合同》，约定爱力维特公司承揽华图服务数据处理中心电梯井道制作安装及电梯安装工程。2015年10月19日，爱力维特公司与案外人中发盛公司签订《工程施工合同》，约定中发盛公司承揽华图钢结构电梯井道工程。2016年1月26日上午10:28分，***在上述工地施工地点失足坠落，被送往泰达医院就诊，伤情诊断为急性闭合性重型颅脑损伤等。

2016年5月11日，华图公司出具证明，载明“***作为天津市爱力维特电梯有限公司工作人员于2016年1月26日上午10时许在我司前述工地工作时摔伤至电梯井通道一层地面，后住院治疗”。爱力维特公司营业执照载明“钢结构安装工程。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。经查，爱力维特公司无天津市城乡建设委员会核发的钢结构工程专业承包资质。

2016年9月8日，爱力维特公司对案外人中发盛公司、陈勇提起建设工程施工合同诉讼，经天津市滨海新区人民法院调查，华图电梯钢结构工程实际施工人为陈勇，经案外人刘号、万继林介绍找到***进行钢结构电焊施工。后经调解，解除爱力维特公司与中发盛公司、陈勇于2015年10月19日签订的《工程施工合同》，并由陈勇及中发盛公司退还爱力维特公司工程款110000元。

2018年11月7日，一审法院至华图服务数据处理中心调查，华图公司员工侯仰伟陈述，2016年5月11日其出具证明***系爱力维特公司员工的判断依据为爱力维特公司与华图公司之间签订的《电梯设备安装合同》，至于爱力维特公司与***之间是否存在劳动关系华图公司并不知情。

2016年7月18日，菏泽郓城县人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“***伤后完全无行为责任能力”。2016年7月21日，郓城县杨庄集镇后刘庄村民委员会出具证明，指定***之父刘某为其监护人。

***以确认与爱力维特公司之间存在劳动关系为由至劳动仲裁部门申请仲裁，2016年9月29日，天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出高新区劳仲案字[2016]第974号裁决书，确认爱力维特公司与***之间自2016年1月24日起存在劳动关系。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为爱力维特公司与***之间是否存在劳动关系。在事实劳动关系发生期间，双方具有身份上的从属性，两者之间形成一种稳定的管理与被管理的关系，劳动者应当遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，向单位提供劳动并获得用人单位发放的劳动报酬和有关福利待遇。

本案经查，爱力维特公司承揽华图公司电梯设备安装工程后，与案外人中发盛公司签订电梯井道钢结构安装合同，实际施工人为陈勇，***经刘号、万继林介绍至涉诉工程进行钢结构电焊工作。可见，***的工作不受爱力维特公司的约束和管理，其与爱力维特公司之间没有隶属关系。经一审法院核实，华图公司出具的证明并未有爱力维特公司与***存在劳动关系的证据作为依托，而证人张某所作证言与天津市滨海新区人民法院对其进行的询问之间相互矛盾，故对上述证据一审法院均不予采信。现***提供的证据不能充分证明其与爱力维特公司之间存在劳动关系，故爱力维特公司的诉讼请求应予以支持。

关于***主张根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《天津市高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题座谈会纪要》《天津法院劳动争议案件审理指南》的相关规定，爱力维特公司违法对涉案工程进行转包，应承担工伤保险责任一节，本案系确认是否存在劳动关系，工伤保险责任承担与否与存在劳动关系之间并无因果联系，因此***该项主张缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“原告天津市爱力维特电梯有限公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告***负担”。

二审期间，双方当事人均未提交新证据，对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应该以双方之间是否具有建立劳动关系的意思表示以及是否具备劳动关系所要求的实质要件为基础进行判断，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，爱力维特公司与中发盛公司订立了工程施工合同，实际施工人为陈勇，而***是经案外人介绍到案涉工程进行工作，其与爱力维特公司之间并无建立劳动关系的合意，也未就***的工作内容及劳动报酬达成过一致意思表示。同时，在***的劳动过程中，其工作也并不受爱力维特公司的约束与管理，双方之间并未形成隶属关系，也未形成具有劳动内容的权利义务关系。因此，一审法院认定***与爱力维特公司之间不存在劳动关系并无不当。另外，相关主体工伤保险责任的承担并不需以与受伤劳动者存在劳动关系为前提，***有关工伤认定以及工伤赔偿责任的相关上诉意见，可依法另行主张。综上，上诉人***的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持，一审法院判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　史会明

代理审判员　　苗　佳

代理审判员　　卢　磊

二〇一九年四月九日

法官　助理　　王　骁

书　记　员　　徐瑞卿

附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……