原告常宁市第五建筑安装工程有限公司与被告廖某某劳动争议纠纷一案民事判决书

湖南省常宁市人民法院

民事判决书

（2019）湘0482民初1999号

原告：常宁市第五建筑安装工程有限公司，住所地湖南省常宁市群英西路**。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，湖南兴常律师事务所律师。（特别授权）

被告：廖某某，男，住湖南省常宁市。

委托诉讼代理人：***，系被告廖某某之子。

原告常宁市第五建筑安装工程有限公司与被告廖某某劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告常宁市第五建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告的劳动关系；2、请求判令原告按被告的实际月平均工资1547元给付一次性伤残就业补助金4950.4元（1547×8×40%）；3、请求判令原告按被告的实际月平均工资1547元支付被告2个月停工留薪期间工资3094元。事实和理由：2018年1月，被告入职原告处从事防水作业，原告按件计量支付被告工资，双方并签订书面劳动合同，2018年7月30日，被告在原告下属工程项目作业时不慎滑倒被沥青烫伤。2019年1月30日经衡阳市人力资源和社会保障局认定被告为工伤，同年5月23日经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为九级伤残。被告自2018年1月至2018年7月，其平均工资为1547元。常宁市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决错误，有失公平。为维护原告的合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告廖某某辩称，同意解除与原告的劳动关系；被告的实际工资不是1547元，被告受伤前日平均工资为180元/天，2017年衡阳市建筑行业工人月平均为4647元，常宁市工伤保险机构亦是按此标准计算支付被告一次性伤残补助金的，应按4647元/月确定被告的月平均工资；被告的停工留薪期间应从被告受伤之日即2018年7月30日计算至定残之日即2019年5月23日，为10个月。如依原告的意见按2个月来计算被告的停工留薪期间工资的话，那么被告在住院期间就得正常劳动了，这显然与事实不符；被告受伤后，产生了营养费和护理费，原告亦应当赔偿。

本院经审理查明，2018年1月，被告入职原告处从事防水作业，双方签订了书面劳动合同，2018年7月30日，被告在原告下属工程项目作业时不慎滑倒被沥青烫伤。2019年1月30日经衡阳市人力资源和社会保障局认定被告为工伤，同年5月23日经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为九级伤残。2019年1月31日，原告下属工程项目负责人***支付被告20000元。

本院认为，原被告双方均同意解除劳动关系，依法应予准许；劳动者因工致残并提出解除劳动合同的，用人单位应当支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计算要以劳动者的工资标准为依据，但双方对被告的实际月平均工资存在争议，根据最高人民法院的相关司法解释的规定，证明劳动者的工资标准的举证责任在用人单位，而原告仅提供未经被告签名的工资结算记录予以证明，该证据不足以证明原告自己的主张，故本案应按工伤保险机构已经支付的被告一次性伤残补助金标准4647元/月来计算较为公平。被告出生于1960年6月3日，国家规定男性的退休年龄为60岁，距法定退休年龄不足五年的，每少一年减除20%，则被告的一次性伤残就业补助金按40%计算，被告为九级伤残，按8个月工资计算，故被告享受的一次性伤残就业补助金为8个月×40%×4647元/月=14870元；劳动者因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。被告停工留薪期间应自受伤之日即2018年7月30日计算至定残之日即2019年5月23日为10个月，按被告受伤前12个月平均月缴费工资计算，被告的月缴费工资为工伤保险机构已经支付的被告一次性伤残补助金标准4647元/月，故被告的停工留薪期间工资为4647元/月×10个月=46470元；因被告遭受工伤，原告下属工程项目负责人***支付给被告的20000元，可视为是代表用人单位的行为，在履行中应予以充抵；被告在本案审理过程中，提出原告应承担其营养费、护理费的诉讼主张，因该主张不是本案劳动争议案件的审理范围，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项、第六十四条第二款、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条第二、三款、第二十七条规定，判决如下：

一、解除原告常宁市第五建筑安装工程有限公司与被告廖某某的劳动关系；

二、原告常宁市第五建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告廖某某一次性伤残就业补助金14870元、停工留薪期间工资46470元，共计61340元（原告下属工程项目负责人***支付给被告的20000元在履行中予以抵减）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费免收。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年十月十八日

法官助理曾婷

书记员吴忆