某某与常宁市第五建筑安装工程有限公司、常宁市扶贫开发投资有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘04民终2867号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月17日出生，汉族，湖南省衡阳市人，居民，小学文化，住湖南省衡阳市珠晖区。

委托诉讼代理人：高智衡，湖南业达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常宁市第五建筑安装工程有限公司，住所地湖南省常宁市群英西路120号。

法定代表人：谭海云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐黎，常宁市宜阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：常宁市扶贫开发投资有限公司，住所地湖南省常宁市培元街道办事处莲花步行街13号。

法定代表人：向鑫，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人常宁市第五建筑安装工程有限公司（以下简称常宁市第五建筑公司）、常宁市扶贫开发投资有限公司（以下简称常宁市扶贫开发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院(2019)湘0482民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、一审认定***在吃了感冒药后在工地摔伤没有证据，系事实认定错误。2、***领取常宁市第五建筑公司46900元工资，一审在常宁市第五建筑公司没有提出反诉的请求下一并在本案中处理错误，违背了不告不理原则。

常宁市第五建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

常宁市扶贫开发公司未予答辩。

***向一审法院起诉请求，1、判决常宁市第五建筑公司、常宁市扶贫开发公司共同承担***残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、后期治疗费共计279092元；2、判决常宁市第五建筑公司、常宁市扶贫开发公司共同赔偿***精神损失费10000元；3、判决常宁市第五建筑公司、常宁市扶贫开发公司共同支付律师费10000元；4、判决常宁市第五建筑公司、常宁市扶贫开发公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：常宁市第五建筑公司依法承包由常宁市扶贫开发公司发包的常宁市2018易地扶贫搬迁三角塘镇三角塘社区、盐湖镇、柏坊镇集中安置点工程后，***即组织人员承包工程架子工工作，工资按约定的12元／平方计算。2018年10月17日，***在柏坊镇集中安置点工程施工过程时，因感冒吃了感冒药物，项目管理人员劝说其不要上班，但其坚持上班，后不慎摔伤，造成左股骨粗隆粉碎性骨折，在常宁市中医院住院18天。常宁市第五建筑公司垫付了全部医疗费和住院费29908元。***的伤情经衡阳市公安局雁峰分局物证鉴定室鉴定为九级伤残，误工期270日、护理期180日、营养期180日。在诉讼中，常宁市第五建筑公司对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。经依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，***的伤情构成十级伤残，误工期为九个月，护理期为六个月，营养期为六个月。常宁市第五建筑公司垫付鉴定费1685元、查验费141元。另查明，2019年2月1日，***在向常宁市第五建筑公司领取柏坊、三角塘、盐湖工地架子工工资时，结算了架子工总工资为62500元，并在领款领条中说明了“多余款为受伤后生活所需借支费用”。而自2018年9月6日起至2019年3月20日止，***分20次用《借款单》或领条在常宁市第五建筑公司支领工资、生活费达109400元，多支领46900元。上述事实，有各方陈述，及提举的证据及证人谢某、胡某出庭作证予以证明，依法予以确认。对此次事故造成损失金额的分析。认定事故发生后，***住院18天，其伤情经重新鉴定为十级伤残，误工期为九个月，护理期为六个月，营养期为六个月。参照《2018-2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》规定，***的伤残补助费为：33948元ｘ20ｘ10%＝67896元，住院伙食补助费为：100元／天ｘ18天＝1800元，误工费为：〔48596元／年（建筑业）÷12÷30〕ｘ270＝36450元，护理费为：100元／天ｘ180天＝18000元，营养费：50元／天ｘ180天＝9000元，精神抚慰金酌情考虑为5000元,后期治疗费酌情考虑10000元。对***要求过高的误工费已予以核减。因此，本次事故造成的损失为上列费用加医疗费29908元加伤残检验、鉴定费1826元，共计为：179880元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给其他人。本案中，涉案工程不具备分包条件，分包人（原告）亦不具备分包资格，且未签订分包合同。因此，本案常宁市第五建筑公司与***间应为劳务雇佣关系性质，应对***在雇佣劳动过程中受到的伤害承担责任。在雇佣劳动中，***不听劝阻，服用感冒药物后，仍执意上班，冒险危险作业，未尽安全作业义务，对损害的发生存在重大过错，亦应承担伤害的部分责任。根据本案***分包承包架子工劳务的实际情况，对***伤害的责任，按***承担50%，常宁市第五建筑公司承担50%,较妥。常宁市扶贫开发公司系合法发包，无过错，不承担责任。因此，常宁市第五建筑公司应承担事故损害赔偿金179880元ｘ50%=89940元，减去其已垫付的医疗费29908元、检验鉴定费1826元，还支付***58212元。***主张律师代理费10000元，为不必然发生费用，不予支持。对于常宁市第五建筑公司抗辩***应退还多支领工资46900元的主张，因该债务在***结算工程款时，***已说明系“受伤后生活所需借支费用”。因此，为避免诉累，常宁市第五建筑公司可以抵销。抵销后，常宁市第五建筑公司应支付***赔偿款11312元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决:一、限常宁市第五建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付***残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费11312元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5486元，减半收取2893元，由***负担1446元，由常宁市第五建筑安装工程有限公司负担1447元。

二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为，1、***是否因为吃感冒药上班导致受伤？2、一审对***在常宁市第五建筑公司领取的46900元在本案中一并处理是否合理？一审中，常宁市第五建筑公司申请了两位证人出庭作证，证人证言认定***在事故当天感冒，吃了感冒药后上班这一事实，***委托诉讼代理人对此没有提出异议，亦未对事故发生成因加以说明，本院对上述事实依法予以认定。一审因***不具接受分包资质且未尽安全作业义务而认定其自身具有重大过错，认定由其自担50%的责任并无不当，本院亦予以确认。关于一审对46900元工资一并处理问题。***出具的领条确认“多余款为受伤后生活所需借支费用”，确认该款领取情况，一审为避免诉累对该款予以扣减并无不当，本院予以认定。对***提出一审认定责任不当，一并处理其多领取46900元款项错误的上诉请求本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5486元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗润成

审 判 员　尹运健

审 判 员　朱　玥

二〇一九年十二月三十日

法官助理　尹奇捷

书 记 员　王湘艳