常宁市第五建筑安装工程有限公司与廖常军劳动争议纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘04民终15号

上诉人(原审原告)：常宁市第五建筑安装工程有限公司。

法定代表人：谭海云，该公司执行董事。

被上诉人(原审被告)：廖常军，男，汉族，1960年6月3日出生。

上诉人常宁市第五建筑安装工程有限公司（以下简称第五建筑安装公司）因与被上诉人廖常军劳动争议一案，不服湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

常宁市第五建筑安装工程有限公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判上诉人按衡阳市统筹地区2017年度职工平均工资4647元／月的60%即2788元／月给付一次性伤残就业补助金8921.6元（2788×8×40%），给付停工留薪2个月工资5576元（2788×2）。事实和理由：上诉人在原审时已经提供了与被上诉人的实际月工资结算单，即被上诉人在受伤期间平均工资为1547元／月，根据相关法律规定，终止劳动关系或者解除劳动合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗和一次性伤残就业补助金，应按照衡阳市统筹地区2017年度职工平均工资4647元／月的60%即2788元给付一次性伤残补助金8921.6元。故原审法院以4647元／月计算被上诉人的一次性伤残就业补助金，显失公平。原审法院以劳动能力鉴定日作为停工截止时间没有法律依据。

第五建筑安装公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除第五建筑安装公司与廖常军的劳动关系；2、请求判令第五建筑安装公司按廖常军的实际月平均工资1547元给付一次性伤残就业补助金4950.4元（1547×8×40％）；3、请求判令第五建筑安装公司按廖常军的实际月平均工资1547元支付廖常军2个月停工留薪期间工资3094元。

一审法院认定事实：2018年1月，廖常军入职第五建筑安装公司处从事防水作业，双方签订了书面劳动合同，2018年7月30日，廖常军在第五建筑安装公司下属工程项目作业时不慎滑倒被沥青烫伤。2019年1月30日经衡阳市人力资源和社会保障局认定廖常军为工伤，同年5月23日经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定廖常军为九级伤残。2019年1月31日，第五建筑安装公司下属工程项目负责人谭文生支付廖常军20000元。

一审法院认为，第五建筑安装公司、廖常军双方均同意解除劳动关系，依法应予准许；劳动者因工致残并提出解除劳动合同的，用人单位应当支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计算要以劳动者的工资标准为依据，但双方对被告的实际月平均工资存在争议，根据最高人民法院的相关司法解释的规定，证明劳动者的工资标准的举证责任在用人单位，而第五建筑安装公司仅提供未经廖常军签名的工资结算记录予以证明，该证据不足以证明第五建筑安装公司自己的主张，故本案应按工伤保险机构已经支付的廖常军一次性伤残补助金标准4647元／月来计算较为公平。廖常军出生于1960年6月3日，国家规定男性的退休年龄为60岁，距法定退休年龄不足五年的，每少一年减除20％，则廖常军的一次性伤残就业补助金按40％计算，廖常军为九级伤残，按8个月工资计算，故廖常军享受的一次性伤残就业补助金为8个月×40％×4647元／月=14870元；劳动者因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。廖常军停工留薪期间应自受伤之日即2018年7月30日计算至定残之日即2019年5月23日为10个月，按廖常军受伤前12个月平均月缴费工资计算，廖常军的月缴费工资为工伤保险机构已经支付的廖常军一次性伤残补助金标准4647元／月，故廖常军的停工留薪期间工资为4647元／月×10个月=46470元；因廖常军遭受工伤，第五建筑安装公司下属工程项目负责人谭文生支付给廖常军的20000元，可视为是代表用人单位的行为，在履行中应予以充抵；廖常军在本案审理过程中，提出第五建筑安装公司应承担其营养费、护理费的诉讼主张，因该主张不是本案劳动争议案件的审理范围，故一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项、第六十四条第二款、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二、三款、第二十七条规定，判决如下：一、解除常宁市第五建筑安装工程有限公司与廖常军的劳动关系；二、常宁市第五建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付廖常军一次性伤残就业补助金14870元、停工留薪期间工资46470元，共计61340元（第五建筑安装公司下属工程项目负责人谭文生支付给廖常军的20000元在履行中予以抵减）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。

本院二审期间，当事人未提交新证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为原审法院认定的月工资计算标准以及停工留薪期限、工资是否正确。上诉人第五建筑安装公司在原审时提交了实际月工资结算单，拟证明被上诉人在受伤期间的月平均工资为1547元／月，但该结算单为复印件，且未经被上诉人廖常军签名确认，无法核实其真实性，该证据并不足以反映廖常军的实际工资情况。根据常宁市工伤保险基金管理中心对廖常军作出的工伤待遇审批表，可以得出上诉人第五建筑安装公司对按月缴费工资数额4647元／月的标准为廖常军支付一次性伤残补助金并无异议,故原审法院以4647元／月的月工资标准来计算廖常军的一次性伤残就业补助金,并无不当,本院予以维持。

至于停工留薪期间、工资计算标准的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据上述法律规定,停工留薪期限的确定是根据职工需接受工伤治疗无法工作的期限来确定的,原审法院以衡阳市劳动能力鉴定委员会出具伤残鉴定之日来确定停工留薪期限并无不当。原审法院按被上诉人受伤前12个月的月平均缴费工资即4647元／月的标准计算停工留薪期间工资，并无不妥，本院予以维持。

综上所述，常宁市第五建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费予以免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　姚贤辅

审 判 员　廖鸣平

审 判 员　刘文斌

二〇二〇年三月三日

法官助理　陈彩蝶

书 记 员　郭梦琪