原告颜某某与被告常宁市第五建筑安装工程有限公司、常宁市扶贫开发投资有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖南省常宁市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0482民初1019号

原告：颜某某

委托诉讼代理人：高智衡，湖南业达律师事务所律师（一般授权）。

被告：常宁市第五建筑安装工程有限公司（下称“常宁市第五建筑公司”），住所地湖南省常宁市群英西路120号。

法定代表人：谭海云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐黎，常宁市宜阳法律服务所法律工作者（特别授权）。

被告：常宁市扶贫开发投资有限公司（下称“常宁市扶贫开发公司”），住所地湖南省常宁市培元街道办事处莲花步行街13号。

法定代表人：向鑫，该公司经理（缺席）。

原告颜某某与被告常宁市第五建筑公司、常宁市扶贫开发公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月29日立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。原告颜某某及其委托诉讼代理人高智衡、被告常宁市第五建筑公司委托诉讼代理人唐黎到庭参加诉讼，被告常宁市扶贫开发公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告颜某某向本院提出诉讼请求：1、判决两被告共同承担原告残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、后期治疗费共计279092元；2、判决两被告共同赔偿原告精神损失费10000元；3、判决两被告共同支付律师费10000元；4、判决两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告常宁市扶贫开发公司将常宁市2018易地扶贫搬迁三角塘镇三角塘社区集体安置点工程发包给被告常宁市第五建筑公司，原告在该建筑工地担任架子工。2018年10月17日，原告在施工过程中不慎摔伤，造成左股骨粗隆粉碎性骨折，在常宁市中医院住院18天。被告常宁市第五建筑公司支付了医疗费和住院费。原告的伤情经衡阳市公安局雁峰分局物证鉴定室鉴定为九级伤残。为此，原告多次与被告常宁市第五建筑公司协商赔偿事宜未果。

被告常宁市第五建筑公司辩称，一、原告与被告常宁市第五建筑公司间不是雇佣关系，而是分包关系。原告在分包被告三角塘、盐湖、柏坊三处工程脚手架安装时，都按约定12元／平方计算劳务工资的。二、原告在分包施工中受伤，造成损害，原告自己应承担主要责任。被告具有承包施工资质，而原告不具有分包资质和营业资质，不能参与工程的分包。被告常宁市第五建筑公司选任原告作为分包承包人，尽存在选任上的过错，按相关法律法规规定只能承担20%以下的责任。三、原告对此次事故的发生存在重大过错，应加重其民事责任。原告在事故发生前的三、四天患感冒，事故发生当日上班时服用了治疗感冒药物——感康，服用该药物可致人神志不清。被告项目负责人当时制止原告不要上班，但原告不听劝阻，坚持上班，结果发生安全事故。原告对该事故的发生存在重大过错。四、被告常宁市第五建筑公司已垫付了原告受伤后的住院医疗费用29908元，同时多支付了工程46900元，应予返还。五、原告向法庭提举的衡雁公（物）鉴（法临）字第[2019]023号鉴定书不合法应不予彩信。六、常宁市扶贫开发公司应不承担赔偿责任。

被告常宁市扶贫开发公司未作答辩。

经审理查明：被告常宁市第五建筑公司依法承包由被告常宁市扶贫开发公司发包的常宁市2018易地扶贫搬迁三角塘镇三角塘社区、盐湖镇、柏坊镇集中安置点工程后，原告颜某某即组织人员承包工程架子工工作，工资按约定的12元／平方计算。2018年10月17日，原告在柏坊镇集中安置点工程施工过程时，因感冒吃了感冒药物，项目管理人员劝说其不要上班，但其坚持上班，后不慎摔伤，造成左股骨粗隆粉碎性骨折，在常宁市中医院住院18天。被告常宁市第五建筑公司垫付了全部医疗费和住院费29908元。原告的伤情经衡阳市公安局雁峰分局物证鉴定室鉴定为九级伤残，误工期270日、护理期180日、营养期180日。在诉讼中，被告常宁市第五建筑公司对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。经本院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，原告的伤情构成十级伤残，误工期为九个月，护理期为六个月，营养期为六个月。被告常宁市第五建筑公司垫付鉴定费1685元、查验费141元。

另查明，2019年2月1日，原告在向被告常宁市第五建筑公司领取柏坊、三角塘、盐湖工地架子工工资时，结算了架子工总工资为62500元，并在领款领条中说明了“多余款为受伤后生活所需借支费用”。而自2018年9月6日起至2019年3月20日止，原告分20次用《借款单》或领条在被告常宁市第五建筑公司支领工资、生活费达109400元，多支领46900元。

上述事实，有原、被告陈述，及原、被告提举的证据及证人谢忠德、胡建武出庭作证予以证明，本院予以确认。

对此次事故造成损失金额的分析认定

事故发生后，原告住院18天，其伤情经重新鉴定为十级伤残，误工期为九个月，护理期为六个月，营养期为六个月。参照《2018-2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》规定，原告的伤残补助费为：33948元ｘ20ｘ10%=67896元，住院伙食补助费为：100元／天ｘ18天=1800元，误工费为：〔48596元／年（建筑业）÷12÷30〕ｘ270=36450元，护理费为：100元／天ｘ180天=18000元，营养费：50元／天ｘ180天=9000元，精神抚慰金酌情考虑为5000元,后期治疗费酌情考虑10000元。对原告要求过高的误工费本院已予以核减。因此，本次事故造成的损失为上列费用加医疗费29908元加伤残检验、鉴定费1826元，共计为：179880元。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给其他人。本案中，涉案工程不具备分包条件，分包人（原告）亦不具备分包资格，且未签订分包合同。因此，本案被告常宁市第五建筑公司与原告间应为劳务雇用关系性质，应对原告在雇用劳动过程中受到的伤害承担责任。在雇用劳动中，原告不听劝阻，服用感冒药物后，仍执意上班，冒险危险作业，未尽安全作业义务，对损害的发生存在重大过错，亦应承担伤害的部分责任。根据本案原告分包承包架子工劳务的实际情况，对原告伤害的责任，按原告承担50%，被告常宁市第五建筑公司承担50%,较妥。被告常宁市扶贫开发公司系合法发包，无过错，不承担责任。因此，被告常宁市第五建筑公司应承担事故损害赔偿金179880元ｘ50%=89940元，减去其已垫付的医疗费29908元、检验鉴定费1826元，还支付原告58212元。原告主张律师代理费10000元，为不必然发生费用，本院不予支持。对于被告常宁市第五建筑公司抗辩原告应退还多支领工资46900元的主张，因该债务在原告结算工程款时，原告已说明系“受伤后生活所需借支费用”。因此，为避免诉累，被告常宁市第五建筑公司可以抵销。抵销后，被告常宁市第五建筑公司应支付原告赔偿款11312元。

机母女据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下:

一、限被告常宁市第五建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告颜某某残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费11312元；

二、驳回原告颜某某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5486元，减半收取2893元，由原告颜某某负担1446元，由被告常宁市第五建筑安装工程有限公司负担1447元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审　判　员　　李同生

二〇一九年八月二十一日

法官　助理　　周泽榕

代理书记员　　杨　晶

打印责任人：周泽榕校对责任人：李同生

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