广东迈基建设工程有限公司与英德市人民政府、英德市人力资源和社会保障局、宾洪建劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）一案行政二审判决书

广东省清远市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）粤18行终166号

上诉人（原审原告）：广东迈基建设工程有限公司，住所地：广东省英德市********灯所北朗悦君庭首层9号。

法定代表人：邓达意。

委托诉讼代理人：唐磊成，广东一粤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林天德，广东一粤律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：英德市人力资源和社会保障局，住所地：广东省英德市*****人力资源和社会保障局。

法定代表人：陈亦康，该局局长。

委托诉讼代理人：张聪，该局工作人员。

委托诉讼代理人：冯伟文，该局工作人员。

被上诉人（原审被告）：英德市人民政府，住所地：广东省英德市*******行政中心。

法定代表人：肖勇科，市长。

委托代理人：冯汝东，英德市司法局工作人员。

委托代理人：邱秋玲，英德市司法局工作人员。

原审第三人：***，男，汉族，1966年9月12日出生，住湖南省衡山县***********。

上诉人广东迈基建设工程有限公司（以下简称迈基公司）因与被上诉人英德市人力资源和社会保障局（以下简称英德市人社局）、英德市人民政府、原审第三人***劳动和社会保障行政管理纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803行初471号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

迈基公司向原审法院起诉请求：1、撤销被告英德市人社局作出的英人社工认[2019]158号《关于***工伤认定决定书》及被告英德市人民政府作出的英府复决[2019]38号《行政复议决定书》；2、本案一审诉讼费由英德市人社局、英德市人民政府负担。

原审法院认定事实：英德市艺青奇石有限公司于2018年2月24日取得《建设工程规划许可证》，承建了郎悦君庭二期项目工程，该公司将该工程发包给迈基公司，迈基公司没有将该工程的木工工程发包给他人。***是迈基公司聘请的员工，于2018年9月进入迈基公司处从事上述木工工程的木工岗位，上班时间为7时至11时30分、13时30分至17时30分，双方没有签订《劳动合同》，迈基公司没有为***购买社会保险。***的工资按日结算，每日280元，以现金方式发放工资。***与朱文桂、胡炳林、陈建良为同事关系，朱文桂是迈基公司的木工带班工头，郎悦君庭二期项目工作由其直接负责招聘、管理，***和胡炳林、陈建良是其招聘、管理的木工。***租住在英德市*******，事发地为***从居住地到工作地的合理路线。同年12月6日6时许，***与胡炳林、陈建良从居住地出发，一同步行前往郎悦君庭二期上班。时至6时10分许，行至英德市*******金茂花园路段时，***与潘志刚驾驶的轻便二轮摩托车发生撞伤，造成***受伤及车辆损坏的交通事故。随后，***被送往英德市人民医院治疗，被诊断为：1.广泛脑挫伤；2.右侧小脑幕切迹疝；3.右额颞枕部硬膜下出血；4.右额叶血肿；5.创伤性蛛网膜下腔出血；6.枕骨骨折等身体多处受伤。英德市公安局交通警察大队于2019年2月12日出具了第441************009号《道路交通事故认定书》，认定潘志刚承担此事故的全部责任，***不承担此事故的责任。

***于2019年3月23日向英德市人社局提出工伤认定申请。英德市人社局于同年3月25日受理后依法向迈基公司发出《工伤认定举证通知书》，限期迈基公司举证。迈基公司收到该通知书后，向英德市人社局提交了《情况说明》及相关材料，认为***并非其员工，***发生涉案交通事故不是在上班途中。英德市人社局进行了调查核实后，于同年6月12日依据《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定，作出了涉案认定决定，认定***所受的涉案伤害属工伤，且将涉案认定决定送达给迈基公司及***。迈基公司不服，向英德市人民政府申请行政复议。英德市人民政府按照行政复议程序，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，于同年10月11日作出涉案复议决定，维持了英德市人社局作出的涉案认定决定，并依法送达给各方当事人。迈基公司仍不服，因而产生诉讼。

原审法院认为：本案是不服劳动和社会保障行政管理纠纷。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据各方的诉辩意见以及各方当事人的举证与质证等综合分析，结合查明的事实及确认的有效证据，本案的争议焦点是：一、***与迈基公司之间是否存在事实劳动关系，迈基公司应否承担其工伤保险责任；二、***发生涉案交通事故所受伤害是否属于上班途中的情形，能否认定属工伤。

关于争议焦点一。***与迈基公司之间存在事实劳动关系，迈基公司应承担其工伤保险责任。首先，虽然迈基公司与***之间虽然没有直接签订书面《劳动合同》，但迈基公司属于有限责任公司性质，经营范围包括建筑工程施工，依法具备用工主体资格。***具有相应的劳动权利能力和劳动行为能力，是适格的劳动者。***为迈基公司工作，接受迈基公司的劳动管理，并领取劳动报酬。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，***与迈基公司之间存在事实劳动关系。其次，迈基公司庭审中自述英德市艺青奇石有限公司承建了郎悦君庭二期项目工程，该公司将该工程发包给迈基公司，迈基公司没有将该工程的木工工程发包给他人，并承认朱文桂为其管理人员（带班工头）。而朱文桂承认***是其招聘的木工，其作为迈基公司涉案木工工程的管理人员，因工作需要招聘人员做工，符合常理。再次，***发生涉案交通事故后交警部门向胡炳林、陈建良调查询问时两人的陈述与英德市人社局向朱文桂、胡炳林调查询问时的陈述相互吻合，三人均陈述其与***为工友关系，在迈基公司承建的郎悦君庭二期项目工程工作，***从事木工岗位。事发当日早上，***与胡炳林、陈建良从居住地出发，一同步行前往郎悦君庭二期上班，途中发生涉案交通事故。最后，根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”本案中，朱文桂、胡炳林、陈建良三人的陈述可以作为其他劳动者的证言，证实迈基公司与***存在劳动关系。故迈基公司认为其与***不存在劳动关系，原审法院不予采信。

关于争议焦点二。***发生涉案交通事故所受伤害属于上班途中的情形，应认定属工伤。“上下班途中”，原则上是指职工为了上下班这一目的而往返于居住地和工作地之间的合理路径之中。“上下班途中”时间指的是从居住地到工作地或者工作地到居住地的合理时间。所谓合理时间，除了考虑两地的距离外，还应当充分考虑道路的畅通情况、代步工具的种类和性能、气候变化情况等因素，以足以保证劳动者能够顺利到达居住地或者工作地。而“上下班途中”的空间指的是居住地到工作地之间的合理路径。基于争议焦点一的论述，首先，对于合理路线问题。***与胡炳林、陈建良于事发当日6时许，从居住地一同步行出发，其最终目的是前往工作地郎悦君庭二期上班，其于6时10分许发生涉案交通事故，而事发路段为***往返于居住地与工作地经过的路段，应认定为其上下班途中的合理路线。其次，对于合理时间问题。迈基公司认为其公司员工的上班时间为8时，***发生事故的时间与上班时间差异较大，其受伤时间并非在合理的上班时间。而事实上，建筑行业普遍存在加班或提早上班的情况，并非能全部遵守用人单位规定的上下班时间。虽然迈基公司提供的《建筑工地防噪音公示牌》记载的上班时间为8时至12时、14时至18时、19时至22时，但该公示牌中防止噪音管理标准第（5）条记载“作业时间控制在晚间作业不得超过22时，早晨作业不得早于6时”，该标准也与上述上班时间不符，换言之，迈基公司的涉案项目工程也存在员工提早上班的情况。再次，朱文桂作为迈基公司的管理人员（带班工头），其陈述***的上班时间为7时，原审法院对此予以采信。因***未改变以“上下班”为目的的合理路线的途中，应认定为“上下班途中”的合理时间。最后，根据《广东省工伤保险条例》第十五条第三款“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，迈基公司收到被告向其发出的《工伤认定举证通知书》后，虽然在规定的举证期限内向被告提交了《情况说明》及相关材料，认为***并非其员工，***发生涉案交通事故不是在上班途中。但在整个行政处理程序或诉讼程序中，迈基公司均未能提供充分的证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。故原审法院对迈基公司上述主张不予采信。综观本案的情形，***发生涉案交通事故的情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第一项“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；……”的规定。

英德市人社局受理了***提出的工伤认定申请后，按相关程序收集资料，调查核实，确保了当事人的陈述、申辩、举证等权利，在查明事实的基础上认为***的受伤情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定，于2019年4月28日作出涉案认定决定，认定***所受的涉案伤害属工伤，认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。英德市人民政府受理了迈基公司的行政复议申请后，按照行政复议程序的有关规定进行了审查，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，于2019年8月14日作出涉案复议决定，维持了英德市人社局作出的涉案认定决定，复议程序合法，实体处理得当。至于迈基公司以***因交通事故受伤，无法签字确认申请工伤等为由，认为英德市人社局程序违法。由于《工伤认定申请表》不但有***签名，而且盖有指模，而迈基公司却没有提供充分的证据证明其主张。此外，根据《广东省工伤保险条例》第十二条第二款“用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位参加工伤保险所在地市、县（区）社会保险行政部门提出工伤认定申请；未参加工伤保险的，向用人单位生产经营所在地市、县（区）社会保险行政部门提出工伤认定申请”的规定，***的近亲属也可以提出工伤认定申请，在行政处理程序和诉讼程序中，***及其近亲属从未对申请工伤认定事宜提出异议。故原审法院对迈基公司上述主张亦不予采信。

综上，迈基公司请求撤销英德市人社局作出的涉案认定决定及英德市人民政府作出的涉案复议决定，缺乏事实依据和法律依据，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。英德市人社局、英德市人民政府的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。据此，原审法院于2020年3月24日作出（2019）粤1803行初471号行政判决：驳回广东迈基建设工程有限公司的诉讼请求。本案一审受理费50元，由广东迈基建设工程有限公司负担。

宣判后，迈基公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判撤销被上诉人英德市人社局作出的涉案工伤认定决定书及英德市人民政府作出的涉案复议决定书；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、***并非上诉人的员工，上诉人在工伤认定答复期间已经对此作出明确答辩，即双方就是否存在劳动关系一事自始存在争议，故应先向劳动仲裁部门申请劳动关系确认。英德市人社局在工伤认定程序中仅凭证人证言就认定双方存在劳动关系，属于认定事实错误，程序不当。二、***没有举证证明上诉人为其购买社会保险，签订劳动合同及办理工作证等事实，且从上诉人提供的工资流水明细来看，该工资发放记录并没有***的名字。即***没有提供上述属于事故前不可逆转的客观证据。而涉案证人胡炳林、陈建良均为***的乡亲邻里，与***具有利害关系，且英德市人社局所作的调查笔录是在事发后半年，故该证人证言的内容不可采信。而证人朱文桂其后出具的情况说明已经推翻此前的陈述，原审法院对此不予采信属认定事实错误。三、即使双方存在劳动关系，但***受伤时间并非合理的上下班时间。上诉人明确要求上午上班时间为8时，但***在上午6时许发生交通事故，而***从住宿地到工作地的路程仅为步行10分钟，故该时间并不属于合理的上班时间。

英德市人社局辩称：一、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条和第四条的规定，上诉人应承担用工主体责任。二、根据交警大队及答辩人所作的笔录可证，***于2018年9月已进入上诉人处从事木工工作，并于2018年12月6日早上6时许与同事陈建良、胡炳林由住处步行上班途径发生交通事故。三、***在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，其受伤情形符合工伤认定的条件。综上，答辩人作出的工伤认定程序合法，事实清楚，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求。

英德市人民政府辩称：一、根据涉案的询问笔录及发生交通事故时的情形，应认定***与上诉人之间存在劳动关系。退一步来说，即使双方不存在劳动关系，但***是朱文桂招用的木工，根据相关规定，上诉人仍需承担用工主体责任。因此，在劳动关系或用工主体责任已经明确的情况下，本案无需仲裁前置，英德市人社局有权作出认定。二、当地建筑行业普遍存在加班加点或提早开工赶工的情况，且涉案工地并非居民密集区，上诉人亦没有提供上下班的打卡记录予以佐证，故上诉人及其工人是否严格遵守规定的施工时间，现无证据予以证实。因此，上诉人未能提供充分证据证明***受伤时并非合理时间内，故其应承担举证不能的法律后果。三、涉案复议的受理、审查及决定程序均为合法，且原审判决的程序合法，认定事实清楚，法律适用正确。综上，请求人民法院维持原判，并驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人***既未提交书面答辩意见，亦未参加本案庭审。

本院经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是劳动和社会保障行政管理纠纷。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审理”的规定，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、英德市人社局在工伤认定程序中是否有权确定劳动关系；2、上诉人与原审第三人之间是否存在劳动关系；3、原审第三人受伤时间是否属于上下班途中；4、涉案工伤认定决定及复议决定是否合法。

关于英德市人社局在工伤认定程序中是否有权确定劳动关系的问题。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》规定“根据《劳动法》第九条、《工伤保险条例》第五条、第十八条规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，英德市人社局在工伤认定程序中有权就原审第三人与上诉人之间是否存在劳动关系进行确认。现上诉人以双方的劳动关系未经劳动仲裁前置进行确认为由主张涉案工伤处理决定程序违法，本院对此不予支持。

关于上诉人与原审第三人之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，现上诉人在二审中明确表示案外人朱文桂、胡炳林、陈建良是其雇请的员工。而胡炳林、陈建良在事发后向英德市公安局交通警察大队所作的询问笔录中明确表示原审第三人与其为工友关系，事发时三人一起步行上班。在工伤认定程序中，英德市人社局亦向胡炳林、朱文桂进行调查，胡炳林再次明确表示其与原审第三人为工友关系，在朗悦君庭二期项目工程从事木工工作（该工程是由上诉人进行承包建设），朱文桂则明确表示原审第三人是由其招聘进入上诉人处从事木工工作，其与原审第三人之间为上下级同事关系。上述证人均为上诉人所雇请的员工，其所作的陈述可作为其他劳动者的证言，且上述证言之间能够相互印证，证明上诉人与原审第三人之间存在劳动关系。另外，上诉人虽认为胡炳林、陈建良与原审第三人为乡亲邻里，其证人证言不应采信，但上诉人至今未能提供相应证据证明胡炳林、陈建良存在作伪证的情形。而朱文桂其后虽出具一份情况说明，拟推翻其此前的陈述，但朱文桂并未到庭对其前后陈述不一致作出合理解释，且朱文桂此前的陈述是在英德市人社局的调查中所作的，并与胡炳林、陈建良的陈述相一致，其效力应优于后出具的情况说明。而上诉人提供的工人工资银行流水明细，上面载明的工资发放时间晚于涉案事故发生时间，不能以此作为认定双方不存在劳动关系的依据。同时，上诉人在工伤认定程序中向英德市人社局所作的情况说明中，亦没有明确否定原审第三人在朗悦君庭二期项目工程从事木工工作的事实。因此，上诉人现所提供的证据尚不足以推翻涉案证人证言所陈述的事实，其需对此承担举证不能的法律后果。

关于原审第三人受伤时间是否属于上下班途中的问题。确定上下班途中的合理时间，除了考虑两地的距离外，还应当充分考虑道路的畅通情况、代步工具的种类和性能、气候变化情况等因素，以足以保证劳动者能够顺利到达居住地或者工作地。现从朱文桂向英德市人社局所作的陈述可知，原审第三人的上班时间为早上7时。而事发时间约为早上6时10分，且胡炳林、陈建良亦明确表示在事发时其三人是一起步行去往工作场所，故涉案工伤认定决定及原审判决认定原审第三人受伤时间为上下班途中，并无不当，本院予以确认。另外，上诉人虽辩称其员工的上班时间为早上8时，但其对此并未能提供相应的员工上下班打卡表予以佐证，其现所提供的证据尚不足以证明其此项主张，故其需承担举证不能的法律后果。

关于涉案工伤认定决定及复议决定是否合法的问题。如前所述，上诉人与原审第三人之间存在劳动关系，且原审第三人受伤时间为上下班途中，故英德市人社局按相关程序收集资料、调查核实，在查明事实的基础上作出认定原审第三人所受伤害为工伤的工伤认定决定，属认定事实和适用法律正确，程序合法。英德市人民政府经受理、复议审查等程序后，作出维持涉案工伤认定决定的复议决定，亦属合法。

综上所述，上诉人广东迈基建设工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由广东迈基建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘永戈

审 判 员　赖爱红

审 判 员　林士嵛

二〇二〇年九月十七日

法官助理　叶礼裕

书 记 员　范小婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。