某某与北京勇利伟业劳务服务有限公司劳动争议一审民事判决书

北京市平谷区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京0117民初1273号

原告（被告）：***，女，1977年10月6日出生，汉族，北京市平谷区村民，住北京市平谷区。

委托诉讼代理人：乔金伟（***之夫），住北京市平谷区。

被告（原告）：北京勇利伟业劳务服务有限公司，住所地北京市平谷区中卫世纪城3号楼2层3-13。统一社会信用代码：911101177560447249。

法定代表人：刘学利，经理。

委托诉讼代理人：张殿江，北京策画律师事务所律师。

第三人：北京路桥瑞通养护中心有限公司，住所地北京市顺义区北务工业区。统一社会信用代码：91110000752643375G。

法定代表人：王凤平，经理。

委托诉讼代理人：吴建军，男，北京路桥瑞通养护中心有限公司员工，住该公司宿舍。

第三人：北京路桥瑞通养护中心有限公司五处，营业场所北京市顺义区北务镇政府街9号-27。统一社会信用代码：91110113755295660E。

负责人：张小银，经理。

委托诉讼代理人：吴建军，男，北京路桥瑞通养护中心有限公司员工，住该公司宿舍。

原告（被告）***与被告（原告）北京勇利伟业劳务服务有限公司（以下简称勇利伟业公司）、第三人北京路桥瑞通养护中心有限公司（以下简称路桥公司）、北京路桥瑞通养护中心有限公司五处（以下简称路桥五处）劳动争议一案，本院于2022年2月25日立案后，依法适用普通程序独任制公开开庭进行了审理。原告（被告）***及其委托诉讼代理人乔金伟，被告（原告）勇利伟业公司的委托诉讼代理人张殿江，第三人路桥公司与路桥五处的共同委托诉讼代理人吴建军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.勇利伟业公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金78537.42元；2.勇利伟业公司向其支付代通知金3020.67元；3.勇利伟业公司向其支付带薪年休假工资二倍差额36109.16元；4.勇利伟业公司向其支付加班工资36232.14元（2020年7月15日至2021年11月27日延时加班费3404.84元、休息日加班费20299.93元、法定节假日加班费12527.37元）；5.勇利伟业公司向其支付解除劳动合同一次性伤残就业补助金31602元；6.勇利伟业公司向其支付养老保险补偿金3888元；7.勇利伟业公司向其支付高温津贴7020元。事实及理由：2009年3月1日至2021年12月24日，***入职勇利伟业公司，被派遣至路桥五处任公路保洁员，由路桥五处管理。2014年之前，每年从11月20日开始轮班休息到第二年1月或2月，每人都轮休1个月，放假轮休期间没有工资和社保。合同履行期间，每月工资按北京市最低工资发放，由750元/月至2640元/月不等。无论周六日还是超时加班都按10元每小时支付加班费，但晚上加班1个小时，计2个小时工。2021年12月24日下午1：30，***上班后，经理付小猛口头通知***：“你明天不用上班了，公司（路桥五处）把你给辞了，退回劳务了。”故***申请仲裁，因不服京平劳人仲字[2022]第606号裁决书，提起诉讼，请依法判决。

勇利伟业公司辩称，2014年之前勇利伟业公司与路桥公司签的是劳务派遣协议，之后是劳务分包合同，但管理形式还是按劳务派遣管理，具体与路桥五处对接，对***，勇利伟业公司与路桥五处双重管理。因为罚款及打疫苗问题，路桥五处将***退回勇利伟业公司，勇利伟业公司也没有其他合作单位安置***，故与***解除了劳动关系。勇利伟业公司同意支付***解除劳动关系补偿金，不同意支付赔偿金，解除劳动合同的依据是劳动法第三条第二款，属于合法解除。勇利伟业公司已支付工资至2022年1月15日，故不同意支付代通知金。***自2009年开始要求带薪年休假工资差额已超过仲裁时效。***自2020年7月15日至2021年11月27日期间上午上班4小时，下午上班3小时，2020年7月15日至2020年10月31日期间，周六日上班，上午上班3小时，下午上班2小时，周六上班5个小时不是加班，是补平时上班7小时的差，周日上班都支付加班费了，2020年11月开始，周六上午上班3小时，下午上班2小时，周日休息，周六上班5小时不是加班，是补平时上班7小时的差，周日休息，每周工作不超过40小时。因工资表和考勤表记录与事实有出入，故未提供工资表和考勤表，勇利伟业公司已按照要求支付加班费和高温补贴。勇利伟业公司为***缴纳了社会保险，不同意支付保险补偿金。

路桥公司、路桥五处述称，路桥公司是政府设立的路桥养护单位，路桥五处是路桥公司的一个分公司，负责平谷区路桥的养护。勇利伟业公司现在签合同只能跟路桥公司签，但是人员是路桥五处使用，也是实际的合同相对方。2008年、2009年双方就开始签订劳务分包合同，勇利伟业公司负责管理劳动者，路桥五处使用劳动者。

勇利伟业公司向本院提出诉讼请求：1.判决不支付***2009年3月至2011年6月期间养老保险补偿金2979.8元；2.判决不支付***2020年7月15日至2021年2月4日期间休息日加班工资差额8534.6元；3.判决不支付***2020年7月15日至2021年11月24日法定节假日加班工资4036.2元；4.判决不支付***违法解除劳动合同赔偿金78537.42元。事实和理由：勇利伟业公司从路桥公司承包保洁、附属设施维修等工程劳务。***是勇利伟业公司的职工，从事公路保洁员工作，工作中同时受路桥公司管理。因***不服从路桥公司管理，影响路桥公司声誉，路桥公司不再用***从事保洁工作。2021年12月24日，勇利伟业公司通知***解除劳动关系。双方的劳动争议经仲裁委作出裁决，勇利伟业公司不服，故诉至法院。

***辩称，***未违反用工单位的规章制度，***向公司理论的原因是公司处罚不合理。***接种新冠疫苗身体不适，勇利伟业公司未申请工伤认定。***想成为路桥公司正式职工的要求合理。

路桥公司、路桥五处述称，路桥公司是政府设立的路桥养护单位，路桥五处是路桥公司的一个分公司，负责平谷区路桥的养护。勇利伟业公司现在签合同只能跟路桥公司签，但是人员是路桥五处使用，也是实际的合同相对方。2008年、2009年双方就开始签订劳务分包合同，勇利伟业公司负责管理劳动者，路桥五处使用劳动者。

经审理查明：2010年3月1日，***与勇利伟业公司签订书面劳动合同，合同期限自2010年3月2日至2010年12月31日，约定***担任养护工作，每月工资800元；2011年3月22日，双方签订劳动合同，合同期限自2011年3月1日至2011年12月31日，约定***担任养护工作，每月工资1160元；2013年2月28日，双方签订劳动合同，合同期限自2013年2月1日至2013年11月30日，约定***担任养护工作，每月工资1400元，每日工作8小时；2021年1月1日，双方签订劳动合同，约定***担任保洁，月工资2200元，合同期限自2021年1月1日至2021年12月31日，执行标准工时制度。入职勇利伟业公司后，***一直在路桥五处从事养护工作。勇利伟业公司称工时制度为，2020年7月15日至2020年10月31日期间，周一至周五工作时间为7小时，周六日工作5小时（上午3小时，下午2小时），2020年11月开始，周一至周五每天7小时，周六工作5小时，周日休息。***仲裁阶段称从2021年2月4日开始周日不再上班，在本次庭审中回答工时制度问题时，***称从2021年开始周日不再上班，其后本院再次核实工时制度时，***表示认可勇利伟业公司主张的工时制度，故本院对勇利伟业公司主张的工时制度进行认定。2021年12月24日，勇利伟业公司以路桥公司将***退回为由口头通知***解除劳动合同。2022年1月6日，***向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求勇利伟业公司：1.支付其违法解除劳动合同赔偿金78537.42元；2.支付其未提前一个月通知代通知金3020.67元；3.支付其2009年至2021年带薪年休假工资36109.16元；4.支付其2020年7月15日至2021年11月27日期间延时加班工资3404.84元，休息日加班工资20299.93元，法定节假日加班工资12527.37元；5.支付其一次性伤残就业补助金28221.5元；6.支付其2009年3月至2011年6月30日期间养老保险补偿金3888元；7.支付其2009年至2021年高温津贴7020元。2022年2月22日，该仲裁委作出仲裁裁决如下：1.勇利伟业公司自该裁决书生效之日起七日内支付***2009年3月至2011年6月期间养老保险补偿金2979.8元；2.勇利伟业公司自该裁决书生效之日起七日内支付***2020年7月15日至2021年2月4日期间休息日加班工资差额8534.6元；3.勇利伟业公司自该裁决书生效之日起七日内支付***2020年7月15日至2021年11月24日期间法定节假日加班工资4036.2元；4.勇利伟业公司自该裁决书生效之日起七日内支付***2020年、2021年未休年休假工资4623.76元；5.勇利伟业公司自该裁决书生效之日起七日内支付***2020年、2021年高温津贴1080元；6.勇利伟业公司自该裁决书生效之日起七日内支付***一次性伤残就业补助金28221.5元；7.勇利伟业公司自该裁决书生效之日起七日内支付***违法解除劳动合同赔偿金78537.42元。***与勇利伟业公司均不服该裁决，起诉至法院，具体诉请如前所述。

另查：路桥公司是政府设立的路桥养护单位，路桥五处是路桥公司的一个分公司，负责平谷区路桥的养护。勇利伟业公司在第一次开庭时表示，2014年前，其签订的是劳务派遣合同，以后是劳务分包合同，但还是按照劳务派遣管理。第二次开庭时，勇利伟业公司与路桥公司、路桥五处均表示双方一直签订的是劳务分包合同。但双方均未提交2014年前的劳务分包合同。勇利伟业公司提交了一份其公司与路桥公司2021年1月1日至2021年6月30日的劳务分包合同。承包工程为2021年度平谷区普通公路日常养护作业服务，劳务作业内容为保洁、标准化路基整修、疏通边沟、割草、附属设施维护、数据采集等工程劳务，劳务作业人数155人，总日历天数180天，总价款9296365元。双方约定，承包人委派的担任驻工地负责人及分包合同价款收取负责人为付某某，发包人现场劳动力管理员为王某某。

2021年12月24日，路桥公司将***退回勇利伟业公司，其给勇利伟业公司的理由为：1.拒不服从工作安排。为了保证世界—平谷休闲大会顺利召开，2021年3月16日，根据就近原则，将***调整至距离她家几百米的路段，***以头晕、脑胀、浑身发抖，影响作业安全为由，自2021年3月19日至3月23日拒不上岗作业。2.纠集家属扰乱专养段正常工作环境，造成恶劣影响。2021年6月28日，由于不满专养段对其及另外两名养护工的处罚决定，带其丈夫到张辛庄专养段找段长进行质问、斥责，其丈夫对路桥公司工作人员进行人身攻击、威胁，扰乱正常工作秩序，给第一专养段管理工作造成恶劣影响。3.为达到每月增加工资的目的，弄虚作假，向12345举报，违反职业道德，给路桥公司造成恶劣影响。2021年8月9日，张某1向张辛庄专养段送来一件锦旗，称***在甘营公交站捡到其丢失的红色手提袋，内有现金400元，并对其进行了归还，后多次找同村人员向其索要锦旗。路桥公司表示从未要求员工索要锦旗，调查得知，***谎称其捡到10000元并归还，勇利伟业公司奖励其奖金50元。后***及其家属通过12345反映，路桥公司应每月向其发放奖金，并悬挂锦旗。为查明事实，减轻对路桥公司的不良影响，路桥公司再次派人与张某1核实，并退还25元锦旗费用。12345向***回访时，***丈夫称其捡到几十万救命钱。4.因接种疫苗问题，***提出无理要求。因疫情防控需要，***接种第一针疫苗后，称有不良反应，通过12345反映问题。勇利伟业公司决定为其申报工伤，不扣发休息期间工资，报销医疗费。因无证据证明***不良反应因接种疫苗引发，社保部门对***的工伤认定申请不予受理，***不满意，向路桥公司提出无理要求。路桥公司通知勇利伟业公司***不适合在路桥公司从事劳务分包服务工作当日，勇利伟业公司便告知了***，并解除了与***的劳动合同。

就以上问题，***申请了张某1出庭作证。张某1称，其父亲住院，兄弟轮班陪护。2021年8月4日，张某1拿了两个袋子，里面都是生活用品及菜品，还有400元钱，由于追赶公交车，装钱的袋子落在了车站。张某1女儿在甘营村微信群里发了他丢袋子的信息，***得知后，将捡到的袋子还给了张某1，里面的东西没少。后来***的同事张某2找到张某1，让张某1给送个锦旗，其女儿在网上给定的。送锦旗是自愿送的，如果不自愿找到他他也不会送。送锦旗时，领导问他是谁让送的，他说不是你们让送的吗？

勇利伟业公司提供了视频和录音，其中2021年6月30日视频显示，***及其丈夫针对就***工作处罚50元是否合理问题及打疫苗过敏之事，找到路桥公司张辛庄专养段领导理论，要求路桥公司解决打疫苗工伤问题，给付工伤待遇，签订无固定期限合同，态度及言辞激烈，且***丈夫有“臭不要脸”“你他妈的”等人身攻击语言，最后企图向路桥公司张辛庄专养段领导动手，被隔开及拉走。路桥公司张辛庄专养段领导表示，罚款问题公司有制度，其设有片长、副段长、段长，对罚款有异议先与片长沟通和反映。最后表示，当时下着小雨，监理还能在检查，***及其余三名养护人员在大桃市场棚子底下待着，违反公司制度，罚款没问题。就打疫苗问题，其表示，虽然是路桥公司组织去打的，但是国家政策，国家定的在区医院进行的专家鉴定，其可以申请工伤。

另一2021年12月16日，路桥公司张辛庄专养段人员与张某2的视频显示，张某2称：“张某1是我二叔，他丢了钱，大喇叭喊的，谁拾到的有重谢，***拾到的。张某1取钱时，给***买烟她没要，给她钱她也没要，***说捡了一万多元钱，委托我找我二叔，给弄个锦旗。我找张某1要锦旗，张某1没不耐烦，只是说他父亲住院，还得伺候老父亲，忙，说有时间给做。***怕张某1不给她弄，催我，我去张某1家两次，打两个电话。”同日，路桥公司张辛庄专养段人员与张某1的视频显示，张某1称：“张某2跟我说的送个锦旗，跟我说好几回，净上我家去两回，他的口气我以为你们单位让送的，说为了宣扬正能量。从网上订的锦旗，花了25元。”在该视频中，路桥公司张辛庄专养路段人员将锦旗钱给了张某1，张某1推让后收下。

2021年12月16日，路桥五处养护部薛某给***回复12345热线的录音显示，薛某表示，针对12345反映的二个问题，一个是锦旗奖励问题，一个是扔锦旗的事，其查了，锦旗奖励是一次性的，根据制度奖励100元，不是每月都有奖励，段上说已经奖励过了。锦旗也没扔，还在那摆着，可以拍照给她看。对此***丈夫情绪激动，称“反正除了养护集团是他妈的后娘养的，说句话就是不是人操的以外，别的哪都比这都强，我们公司上班给锦旗，每月都给200块钱，因为这是人家挣来的。你们这制度跟任何人商量了吗？您这公司制度跟底下员工商量了吗？到这蹦蹦的都让人签字，这是你们都违法了，好些事你们现在养护集团，独断专行，什么玩意。还有你叫薛某，我还要找你呢。接种新冠疫苗，你发的信息，组织上那专家论证去，完了以后打完针以后出现事情后，为啥你们没有下题。按照制度说最少100，他为啥奖励50？我家也不缺钱，我问你是歧视人还是欺负人。他那家伙他人让人把锦旗给送回去，说这钱不够做锦旗这钱，这样的领导你还让他在这一段当什么段长，他够资格吗？甭管说奖励多少，这事你们公司专断专横，就他妈送个锦旗进去，还他妈的让人给拿回去，让人家说还不够这旗钱呢，你知道捡多少钱吗，属讲话，那叫好几十万，人给老头给人老爷子住院等着上医院瞧病去呢，就这样领导。你放心，这两人只要在这一天，我就弄一天。因为我跟这样说他太能欺负我媳妇了。我跟你这样说，这12345我成天，我说我这陈子没有空，你等下礼拜有再有空了我还打，我一码事一码事我跟他说”。

***表示就打疫苗的事其未拨打过12345，只是给路桥五处写过信，认为其得过很多锦旗，为了支持工作打了疫苗，应该将其转为路桥五处正式员工。

再查：勇利伟业公司自2009年3月开始为***缴纳社会保险，但2009年至2011年每年缴纳三四个月，2012年缴纳10个月，2013年、2014每年缴纳11月。2015年之后每年缴纳12个月。

2014年10月8日，***因工负伤，2015年***被劳动能力鉴定委员会鉴定为职工工伤与职业病致残等级标准拾级。2022年3月1日，经社会保险部门核准，认定***解除劳动合同时间为2022年3月1日，一次性伤残补助金24332元，一次性工伤医疗补助金31602元。

以上事实，有双方当事人陈述、社会保险个人权益记录、银行对账单、劳动能力确认结论通知书、工伤证、工伤待遇核准表、医院证明、劳动合同书、劳务分包合同书、视频资料、录音等证据在案佐证。

本院认为，劳动关系存续时间由用人单位承担举证责任，勇利伟业公司未就双方劳动关系开始时间提供证据，且其主张的2009年5月开始存在劳动关系与其自2009年3月开始为***缴纳社会保险相矛盾，其亦未提供合理解释，故本院认为双方劳动关系起始时间为2009年3月。双方一致认可2021年11月24日解除劳动关系，本院不持异议。就勇利伟业公司表示其2009年至2013年每年与***劳动关系不足一年，存在间断之事，虽有部分年份劳动合同佐证，但***也表示，间断时间为放假时间，勇利伟业公司也无证据证明每年劳动合同终止双方即解除劳动合同，第二年重新入职，亦无证据证明其每年支付过劳动合同终止经济补偿金，故本院支持***劳动关系持续存续的主张。虽然勇利伟业公司与路桥公司签订的是劳务分包合同，但***和路桥公司之间的罚款纠纷、锦旗纠纷和打疫苗纠纷，以及因以上纠纷路桥公司将***退回勇利伟业公司的过程，充分证明，实际管理***的单位是路桥公司，路桥公司是用工单位，勇利伟业公司与路桥公司实质上是劳务派遣关系。***因罚款、锦旗奖励、打疫苗问题与路桥公司发生争议，被退回勇利伟业公司，勇利伟业公司仅以***被退回为由解除劳动合同，不符合法律规定，尤其是***为工伤致残职工，勇利伟业公司也无权以劳动合同法第40条、第41条解除劳动合同，故其应给付解除劳动合同赔偿金。经计算***主张的赔偿金数额78537.42元不高于法定标准，本院予以支持。违法解除劳动关系无需再支付代通知金，故***主张代通知金本院不予支持。***主张2019年之前的未休年休假工资差额已经超过一年仲裁时效，勇利伟业公司亦在仲裁阶段主张过时效抗辩，故2019年前未休年休假工资不再支持。勇利伟业公司未举证证明其已经安排***休了2020年、2021年年休假，故应支付***2020年、2021年未休年休假工资差额，经计算为4748.15元。加班的举证责任在劳动者，现***仅提供了其自己书写的记工本作为证据，该证据真实性无法核实，且该记工本记录混乱无法计算出其加班时间，其自己也说晚上加1个小时班其记录2个小时，在此情况下，首先其主张延时加班费证据不充分，本院不予支持，其次其主张在双方认可的工时外，还存在休息日加班本院亦不予支持。本院基于双方认可的工时，在扣除***认可的每小时已付加班费10元外，计算***2020年7月15日至2021年12月24日休息日加班费和法定节假日加班费。经计算，还需支付休息日加班费1497元、法定节假日加班费2517.2元。***因工受伤，被鉴定为十级伤残，双方解除劳动合同后，勇利伟业公司应支付***一次性伤残就业补助金，标准为解除劳动关系时本市上年度职工月平均工资，经计算为31602元。***系本市农业户口，勇利伟业公司存在2011年6月前未为其缴纳养老保险的情况，且无法补缴，故勇利伟业公司应支付***2009年3月至2011年6月期间未缴纳养老保险补偿金，经计算为2655.7元。关于高温津贴，根据《北京市工资支付规定》第13条规定，用人单位应就申请仲裁之日起倒推2年之内的工资支付记录承担举证责任，如果用人单位无法证明已及时足额支付劳动报酬的，应承担举证不能的不利后果。对于超出用人单位2年工资支付记录保存期限之外的，应由劳动者对其主张的用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形承担举证责任，如果不能举证证据的，劳动者承担不利后果。现勇利伟业公司未就其支付***2020年、2021年高温津贴提供证据，应承担不利后果，支付***高温补贴，经计算为1080元。***未提交2020年前勇利伟业公司未支付高温补贴的证据，亦应承担不利后果，故其主张2020年前高温补贴本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十八条、第六十五条、第八十七条之规定，判决如下：

一、北京勇利伟业劳务服务有限公司于本判决生效后七日内支付***违法解除劳动合同赔偿金78537.42元；

二、北京勇利伟业劳务服务有限公司于本判决生效后七日内支付***带薪年休假工资二倍差额4748.15；

三、北京勇利伟业劳务服务有限公司于本判决生效后七日内支付***休息日加班费1497元、法定节假日加班费2517.2元；

四、北京勇利伟业劳务服务有限公司于本判决生效后七日内支付***一次性伤残就业补助金31602元；

五、北京勇利伟业劳务服务有限公司于本判决生效后七日内支付***养老保险补偿金2655.7元；

六、北京勇利伟业劳务服务有限公司于本判决生效后七日内支付***高温津贴1080元；

七、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由北京勇利伟业劳务服务有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审 判 员　万**宏

二〇二二年八月二十五日

法官助理　丁兆刚

书 记 员　张亭亭