某某、衡阳古建筑工程公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终19762号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年6月30日出生，汉族，住广东省广州市白云区。

委托诉讼代理人：胡春香（系***的妻子），女，1962年12月30日出生，汉族，身份证住址湖南省衡东县。

委托诉讼代理人：文国军（系***的儿子），男，1985年8月11日出生，汉族，身份证住址湖南省衡阳市蒸湘区。

被上诉人（原审被告）：衡阳古建筑工程公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区。

法定代表人：王立志，职务：总经理。

委托诉讼代理人：洪晓军，衡阳县弘法法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：衡阳市宏达劳务派遣服务有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区。

法定代表人：梁彩虹，职务：总经理。

委托诉讼代理人：洪晓军，衡阳县弘法法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：中国铁路广州局集团有限公司广州工务大修段，住所地广东省广州市越秀区白云路22号嘉星广场A区2307-09房。

负责人：邱文生。

委托诉讼代理人：颜智鹏，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡瀚林，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人衡阳古建筑工程公司（以下简称古建筑公司）、被上诉人衡阳市宏达劳务派遣服务有限公司（以下简称宏达公司）、被上诉人中国铁路广州局集团有限公司广州工务大修段（以下简称广州工务段）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初13210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年9月1日公开开庭进行审理。上诉人***委托诉讼代理人文国军、胡春香，被上诉人古建筑公司、宏达公司共同委托诉讼代理人洪晓军，被上诉人广州工务段委托诉讼代理人颜智鹏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.确认***与古建筑公司、宏达公司、广州工务段之间的劳动关系。2.古建筑公司、宏达公司、广州工务段立即向***支付双倍工资55000元。3.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付违法解除劳动合同赔偿金30450元。4.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付自2018年3月19日至2020年6月15日未休年假工资6525元。5.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付2017年3月19日至2020年6月15日加班工资85000元。6.古建筑公司、宏达公司、广州工务段赔偿***因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失5000元。7.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付失业金损失12000元。8.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付疑似职业病治疗和后期康复费用150000元。9.古建筑公司、宏达公司、广州工务段承担维权交通费、误工费、文印费800元。10.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付代通知金4350元。11.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付延迟发放工资至赔偿金20000元。12.本案诉讼费用由古建筑公司、宏达公司、广州工务段承担。事实和理由：一、***自2017年3月19日入职古建筑公司，职位为原轨检查，已满三年三个月，古建筑公司自称将***外包给了宏达公司（2017年3月至2018年2月）和广州工务段（2018年3月至2020年6月）。***的工资自2017年3月至2018年2月由古建筑公司发放，2018年3月起由宏达公司或广州工务段的代理人欧阳志泓发放。在职期间，从未与***签订书面劳动合同，未购买社会保险，工作时间为早上八点到晚上八点，若有额外任务，需上班至午夜甚至凌晨，周末和法定节假日均有上班，但从未支付加班费，未休过年假。2019年1月后，用人单位违反法律规定，拖延发放工资，长达四个月。***工作环境恶劣，存在大量铁锈灰和粉尘，损害了身体健康，由于用人单位未为***购买医疗保险，需自费就医，在职期间就医费用5000元。***被解除劳动关系时，正处于医疗期，且根据劳动合同法相关规定，双方已被视为签订了无固定期限的劳动合同，2020年6月15日，用人单位单方解除劳动关系，属于违法解除，***并未满60岁，应支付经济赔偿金7个月及1个月代通知金。二、一审判决事实认定不清，适用法律错误。关于加班费，***已提供证据证明在职期间确有大量加班，且有证人证言佐证，用人单位从未支付加班费也是事实。关于经济赔偿金的问题，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证的，由其承担不利后果。对于属于用人单位保管的证据，法院却要求劳动者举证，存在不当，用人单位应当提供***在职期间全部考勤表和工资表。二审庭审中，***补充上诉理由：2017年3月19日，***已与焊轨厂建立劳动关系，有工牌、上岗证、工衣为证，4月份发放工资，仲裁也写明该事实，有银行流水为证，***对宏达公司一直是不知情的，焊轨厂也没有告知***是与宏达公司建立劳动关系，***与宏达公司也无任何协议，当时起诉的也是焊轨厂。

古建筑公司辩称，一、***主张的双倍工资没有事实依据和法律依据，已经超过一年的仲裁时效。二、古建筑公司没有无故解除***，***已经年满60周岁，不符合劳动法规定的劳动者的年龄，属于劳动合同法定终止的情形，无需支付***赔偿金和代通知金。三、古建筑公司无需支付***加班工资，***自上班以来是按计件计算工资，且工资均已发放。四、古建筑公司安排了***休年休假。五、***购买了农村居民医疗保险，古建筑公司不能再为其购买职工医疗保险，古建筑公司的治疗费用应通过农村居民医疗保险予以报销。六、关于职业病治疗和后期康复费用的问题。古建筑公司的工作环境不存在职业病危害因素，***并未经认定为职业病，***主张的疑似职业病治疗康复费用等没有任何事实和法律依据。七、***主张的维权的产生的交通费、误工费、文印费用为***因本案诉讼产生的诉讼成本，不属法定赔偿项目，一审法院不予支持符合法律规定。八、***要求古建筑公司支付延迟发放工资赔偿金20000元没有事实依据和法律依据。

宏达公司辩称，一、***与宏达公司之间不存在劳动关系，宏达公司不应当支付***主张的双倍工资、加班工资、经济补偿金、年休假工资、加班费、代通知金等相关费用。二、***离职时宏达公司已经不再承包广州工务段的劳务项目，宏达公司不存在无故解除***，且其已满60周岁，属于劳动合同法定终止的情形，无需支付赔偿金和代通知金。三、宏达公司承包期内，***仅是劳务工，根据实际完成的工作数量作为结算劳务报酬的依据，宏达公司已经足额支付劳务报酬。四、2017年5月19日至2018年2月28日之间，双方是劳务关系，不是劳动关系，2018年2月28日之后，因宏达公司未继续签订承包合同，双方不存在任何法律关系。五、鉴于双方不存在劳动关系，***主张的费用没有事实和法律依据。六、宏达公司工作环境不存在职业病危害因素，***并未经认定为职业病，***主张的疑似职业病治疗康复费用等没有任何事实和法律依据。***主张的维权的产生的交通费、误工费、文印费用为***因本案诉讼产生的诉讼成本，不属法定赔偿项目，一审法院不予支持符合法律规定。***要求支付延迟发放工资赔偿金20000元没有事实依据和法律依据。

广州工务段辩称，同意一审判决，广州工务段与***不存在劳动关系。一、本案在仲裁、一审审理过程中查明是劳务分包关系。二、关于劳动关系，***在仲裁阶段确认是与古建筑公司和宏达公司存在劳动关系，并未确认与广州工务段存在劳动关系，可见他们都知道各自之间的法律关系。三、广州工务段与宏达公司、古建筑公司是依法签订合同，也支付相应费用，由于广州工务段与***不存在法律关系，无需承担任何责任。

***向一审法院起诉请求：1.古建筑公司、宏达公司、广州工务段立即向***支付双倍工资55000元。2.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付违法解除劳动合同赔偿金30450元。3.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付自2018年3月19日至2020年6月15日未休年假工资6525元。4.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付2017年3月19日至2020年6月15日加班工资85000元。5.古建筑公司、宏达公司、广州工务段赔偿***因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失5000元。6.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付疑似职业病治疗和后期康复费用150000元。7.古建筑公司、宏达公司、广州工务段承担维权交通费、误工费、文印费800元。8.古建筑公司、宏达公司、广州工务段向***支付代通知金4350元。9.本案诉讼费用由古建筑公司、宏达公司、广州工务段承担。

一审法院认定事实：***与古建筑公司在2017年3月19日至2018年2月28日期间存在劳动关系，与宏达公司在2018年3月1日至2020年6月15日期间存在劳动关系。古建筑公司、宏达公司确认并未与***签订劳动合同。***作为申请人于2020年9月9日以古建筑公司为第一被申请人、宏达公司为第二被申请人、广州工务段为第三被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：一、确认申请人与第一被申请人2017年3月19日至2018年2月28日期间存在劳动关系，确认申请人与第二被申请人2018年3月1日至2020年6月15日存在劳动关系；二、三位被申请人共同支付2018年3月19日至2020年6月15日未休年假工资6525元；三、三位被申请人共同支付2017年3月19日至2020年6月15日延长工作时间加班费85000元；四、第二、三被申请人共同支付违法解除劳动合同赔偿金30450元；五、第一、二被申请人共同支付2017年3月19日至2020年6月15日期间因未购买医保导致劳动者自行就医时医疗保险无法报销部分5000元；六、第一、二被申请人共同支付2017年4月19日至2018年3月19日未订立书面劳动合同二倍工资差额55000元；七、三位被申请人共同支付疑似职业病治疗和后期康复费用150000元；八、第二被申请人支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金4350元；九、三位被申请人共同支付申请人维权的合理费用文印费241元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月9日作出穗劳人仲案〔2020〕10199号仲裁裁决书，裁决结果为：一、确认申请人与第一被申请人自2017年3月19日至2018年2月28日期间存在劳动关系，确认申请人与第二被申请人自2018年3月1日至2020年6月15日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，第二被申请人一次性支付申请人2019年1月1日至2020年6月15日期间未休年休假工资差额2434.76元；三、本裁决生效之日起三日内，第二被申请人一次性支付申请人未缴纳医保导致2020年6月份产生的医保报销待遇损失300元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院另查明，***、古建筑公司、宏达公司、广州工务段确认***离职前月平均工资为4350元，***的年休假为每年5天。

一审诉讼中，***向一审法院提交了以下证据：

1.上岗证和工牌，证明***主体适格。

2.农家历，证明***在职期间的加班情况。

3.银行流水，证明***月平均工资收入。

4.疾病诊断证明书，证明违法解除时***处于患病医疗期。

5.X光诊断报告，证明***疑似职业病，处于诊断期。

6.工作环境照片，证明***的工作环境对***身体不利。

7.加班时间统计表（自制），证明***的加班时间。

8.证明（两份），证明***加班情况。

古建筑公司、宏达公司对***提交的证据1的真实性、合法性无异议。对证据2有异议，不能证明***在工作期间被安排加班的事实。对证据3的真实性、合法性无异议，具体的平均工资应当进行核算。对证据4-5有异议，没有提交疑似职业病的诊断证明书。对证据6有异议，因为***所工作的环境没有存在职业病危害的因素，不存在对***的身体不利。对证据7是***单方统计，没有事实依据，不予认可。对证据8不予认可，并不能确定是两人手写，且根据法律规定，证人应当出庭作证。

广州工务段对***提交的证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，上岗证是大修段对古建筑公司和宏达公司进行人员培训后对符合要求的人员制作的证件，工牌是我方对古建筑和宏达进行安排的人员制作的出入证，并不是***主张的工牌，不能证明***与我方之间存在劳动关系。在***提供的证据原件中发现古建筑公司制作的工牌，可以推翻***认为与我方存在劳动关系的情形。对证据2不予确认，是***单方制作，没有具体的时间和地点。对证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，我方并没有向***支付过工资，我方与***不存在劳动关系。对证据4不予确认，且即使是真实的，诊断证明书中记载的单位也不是我方的单位。红海焊轨只是***的工作场所。对证据5无法确认，即使是真实的，也不能证明***患有职业病，且***在诉状中称在进行职业病鉴定，但没有提供任何申请鉴定的资料。对证据6的真实性予以确认，但只是车间的角落，不能证明工作环境差。我方的工作车间每年都有评估和检查，符合环境和安全生产的标准。对证据7不予确认，***与广州工务段不存在劳动关系，对其加班时间不予确认。对证据8无法确认，证人应当出庭予以作证。且该两份证明均不足以证明我方应当对***承担法律责任。

一审诉讼中，古建筑公司向一审法院提交了以下证据：

1.营业执照主体信息。

2.劳务分包合同，证明古建筑公司与广州工务段的劳务分包合同期限为2017年1月1日至2018年2月28日，古建筑公司依法不应支付***任何费用，***的诉请没有事实和法律依据。

***对古建筑公司提交的证据1予以认可。对证据2不予认可，虽然是原件，但我方不清楚是什么时候制作的。

宏达公司对古建筑公司提交的证据无异议。

广州工务段对古建筑公司提交的证据无异议。

一审诉讼中，广州工务段向一审法院提交了以下证据：

1.2017年劳务分包合同。

2.2018年红海焊轨车间焊轨配合劳务合同（2份）。

3.2019年业务外包合同。

4.2020年红海焊轨车间焊轨配合业务外包合同。

证据1-4证明2017年至2020年，广州工务段将红海车间分别外包给古建筑公司和宏达公司，***是古建筑公司和宏达公司安排的作业人员，与广州工务段之间不存在劳动关系。

5.衡阳宏达劳务派遣服务有限公司派往红海焊轨厂劳务工人员名单，证明***是宏达公司安排的作业人员，与广州工务段不存在劳动关系。

6.工程结算单。

7.工副业工程结算审批表。

8.电汇凭证（支付给宏达公司）。

9.电汇凭证（支付给宏达公司）。

证据6-9证明铁路公司与古建筑公司与宏达公司之间的劳务费用已经结清。

***对广州工务段提交的证据认为是公司与公司的文件，我方不清楚，对真实性、合法性不予认可，对关联性与仲裁请求无关。

古建筑公司、宏达公司对广州工务段提交的证据均无异议。

一审法院认为，***、古建筑公司、宏达公司、广州工务段对于***与古建筑公司在2017年3月19日至2018年2月28日期间存在劳动关系，与宏达公司在2018年3月1日至2020年6月15日期间存在劳动关系均无异议，一审法院予以确认。***与古建筑公司、宏达公司分别建立劳动关系后，本应签订劳动合同。但***在古建筑公司、宏达公司未与其签订书面劳动合同理便应知道其权利受到损害，应适用劳动仲裁时效，即***应从入职古建筑公司、宏达公司之日起一年内主张其权利。古建筑公司、宏达公司自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，如果双方仍然没有签订劳动合同的，劳动权利义务按照无固定期限劳动合同对待，古建筑公司、宏达公司无需再行每月支付二倍工资。由于***申请仲裁的时间已经超过一年的仲裁时效，故一审法院对***主张古建筑公司、宏达公司、广州工务段支付其未签订书面劳动合同双倍工资的请求不予支持。关于***劳动关系解除的问题。***主张其劳动关系解除是2020年6月15日欧阳志鸿、张鹏告诉***不要再继续工作了，但宏达公司并未向***发出解除劳动关系通知书，***也无证据证明宏达公司有向***作出解除劳动关系的意思表示，故一审法院对***主张宏达公司支付其违法解除劳动关系赔偿金不予支持。再加之***在2020年6月30日达到退休年龄，其情形也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，一审法院对***主张的代通知金亦不予支持。关于***主张的未休年休假工资的问题。***、古建筑公司、宏达公司、广州工务段确认***每年有5天的年休假，古建筑公司、宏达公司、广州工务段称在春节期间安排***休假单又未提供相关休假记录，故一审法院对古建筑公司、宏达公司、广州工务段的该项抗辩不予支持。由于***主张2018年的未休年休假工资已经超过1年的仲裁时效，故一审法院仅支持***2019年1月1日至2020年6月15日期间的未休年休假工资。***在2019年1月1日至2020年6月15日按照每年5天休假的标准计算应当享有7天的年休假，双方亦确认***离职前月平均工资为4350元，故宏达公司应当支付***未休年休假工资2800元（计算方式为：4350元/月÷21.75天/月×7天×200%）。关于***主张的加班费问题。***主张其有加班，但仅提供自行制作的加班表、日历记载以及证人证言，其提供的证人证言中证人未到庭接受法庭质询，也没提供证人的相关身份情况，而其他证据既无宏达公司盖章予以确认又无法证实***确有加班工作，故一审法院对***主张的加班费不予支持。关于***主张的未办理社保及缴纳社保造成的经济损失问题。***在本案中并未提供证据证明其由于宏达公司未缴纳社保给***造成的损失，但在仲裁裁决中已经裁决宏达公司应当支付***未缴纳医保导致2020年6月产生的医保报销待遇损失300元。宏达公司并未针对仲裁裁决提起诉讼，视为对上述裁决的认可，故一审法院予以照准。关于***主张的疑似职业病治疗和后期康复费用的问题。***并未经认定为职业病，故其主张职业病的治疗和康复费用缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。至于***主张的维权产生的交通费、误工费、文印费用为***因本案诉讼产生的诉讼成本，不属法定赔偿项目，一审法院不予支持。此外，由于古建筑公司、宏达公司分别承包了广州工务段的车间劳务工作。而***又与古建筑公司、宏达公司分别形成了劳动关系，***要求广州工务段共同承担责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认***与衡阳古建筑工程公司于2017年3月19日至2018年2月28日期间存在劳动关系，确认***与衡阳市宏达劳务派遣服务有限公司于2018年3月1日至2020年6月15日期间存在劳动关系。二、衡阳市宏达劳务派遣服务有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付***2019年1月1日至2020年6月15日期间未休年休假工资2800元。三、衡阳市宏达劳务派遣服务有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付***未缴纳医保导致2020年6月份产生的医保报销待遇损失300元。四、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费10元（***已预付），由衡阳市宏达劳务派遣服务有限公司负担。

经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院二审期间，***提交以下证据：胡春香与文国军的微信聊天记录，证明是2020年6月15日解除劳动关系；胡春香与文洁的聊天记录，证明5个多月没有发放工资。古建筑公司、宏达公司认为，对上述证据的三性均有异议。***还提交医疗费用票据13张（其中2020年6月12张，7月1张），主张2100元损失。古建筑公司、宏达公司、广州工务段质证认为，证据已超过举证期间，不同意质证，是否采纳由法院认定。

古建筑公司、宏达公司、广州工务段在二审期间未提交新证据。

二审查明以下事实：古建筑公司、宏达公司在仲裁期间未就未休年休假工资作出时效抗辩。

二审期间，***主张劳动关系于2020年6月15日解除，其出院时，焊轨厂的工作人员张鹏解除的，说你明天不要来上班了。宏达公司对此不予确认，称2020年6月15日其告诉***到6月30日满60岁，所以6月30日后就不能上班了，***2020年6月15日后没有来上班。

***和古建筑公司、宏达公司均确认***离职前12个月的平均工资为4350元。***、古建筑公司和宏达公司、广州工务段均确认***2017年入职以来工作地点和工作岗位没有发生变化。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

关于劳动关系的主体、存续期间，未签订书面劳动合同的二倍工资差额，加班费，疑似职业病治疗和后期康复费用，维权产生的交通费、误工费、文印费，广州工务段的责任等问题，一审法院认定处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。

关于解除劳动关系的经济补偿或赔偿金问题。***主张系上级主管2020年6月15日解除其劳动关系；宏达公司主张其只是告知至6月30日年满60周岁无需来上班，***6月15日后没有回来上班。双方对于劳动关系的解除原因各执一词，但均未能提交充分的证据予以证明。本院根据公平原则，视为系用人单位提出，双方当事人协商一致解除劳动关系。宏达公司应据此向***支付解除劳动合同的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”***、古建筑公司和宏达公司、广州工务段均确认***2017年入职以来工作地点和工作岗位没有发生变化。本案无证据显示***在入职宏达公司前曾与古建筑公司办理解除劳动关系的相关手续，故本院确认***非因本人原因从古建筑公司被安排到宏达公司工作，相应的工作年限连续计算。一审法院确认***与古建筑公司于2017年3月19日至2018年2月28日期间存在劳动关系、***与宏达公司于2018年3月1日至2020年6月15日期间存在劳动关系，古建筑公司、宏达公司未提起上诉，视为对一审法院判决的认可，且一审法院处理并无不当，本院予以确认。***和古建筑公司、宏达公司均确认***离职前12个月的平均工资为4350元。经计算，***应得经济补偿金为：15225元（4350元×3.5年）。2017年3月19日至2018年2月28日期间，***与古建筑公司存在劳动关系，该期间经济补偿金4350元由古建筑公司向***支付，宏达公司对此承担补充责任。2018年3月1日至2020年6月15日期间，***与宏达公司存在劳动关系，该期间经济补偿金10875元由宏达公司向***支付。

关于代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案劳动关系的解除，并不符合上述情形的规定，故***关于代通知金的诉请，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。

关于未休年休假工资的问题。***主张累计工龄3年3个月，每年可休年休假5天，2018年3月19日至2020年6月15日期间未休过年休假，古建筑公司、宏达公司主张***的年休假连着每年春节假期已经全部休完，但对此未能提供任何证据予以证实，故本院采纳***的主张，认定其在2018年3月19日至2020年6月15日期间未休过年休假，且宏达公司在本案中未就未休年休假工资提出仲裁时效抗辩，故本院对***该期间未休年休假工资予以支持。经核算，该期间***未休年休假天数为12天（5天+5天+167天÷365天×5天/年），宏达公司应向***支付2018年3月19日至2020年6月15日期间未休年休假工资4800元[4350元/月÷21.75天/月×12天×200%]。一审法院对***2018年度未休年休假工资未予支持，存在不妥，本院予以纠正。

关于未办理社保及缴纳社保造成的经济损失问题。***主张医疗保险待遇损失，但经审核其提交的医疗费用票据，***2020年6月门诊医疗费用已超出医保统筹每月报销限额300元，故对***2020年6月医疗保险待遇损失，本院支持300元，对于超出医保报销限额的部分，本院不予支持。***提交的医疗费用票据虽显示其2020年7月产生了门诊费用121.2元，但***此时已达法定退休年龄，其与宏达公司已不存在劳动关系，故对2020年7月医疗保险待遇损失，本院不予支持。

关于***的其他上诉请求，超出一审诉请，亦未经劳动仲裁前置程序，本院依法不予审查。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉请求不成立的，应予驳回；一审判决认定事实及处理部分不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初13210号民事判决第一、三项；

二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初13210号民事判决第四项；

三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初13210号民事判决第二项为：衡阳市宏达劳务派遣服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付***2018年3月19日至2020年6月15日期间未休年休假工资4800元；

四、衡阳古建筑工程公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付***2017年3月19日至2018年2月28日期间经济补偿金4350元，衡阳市宏达劳务派遣服务有限公司对上述债务承担补充清偿责任；

五、衡阳市宏达劳务派遣服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付***2018年3月1日至2020年6月15日期间经济补偿金10875元；

六、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由被上诉人衡阳市宏达劳务派遣服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　陈　丹

二〇二一年九月二十七日

书记员　唐亚玲

谢兵