吉林省开联建设集团有限公司、辽宁恒强保温工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终2230号

上诉人（原审原告）：吉林省开联建设集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区南湖中街以东、南环路以南、幸福路以西绿地中央广场B8B栋2105号房。

法定代表人：徐海峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐洪福，辽宁普达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵琳琳，辽宁北龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁恒强保温工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区南阳湖街20-21（3门）。

法定代表人：**，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐连文，男，1960年5月28日出生，汉族，辽宁省企业法律顾问协会法务工作人员，住沈阳市铁西区。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年11月8日出生，汉族，住沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：徐连文，男，1960年5月28日出生，汉族，辽宁省企业法律顾问协会法务工作人员，住沈阳市铁西区。

上诉人吉林省开联建设集团有限公司（以下简称开联建设公司）因与被上诉人辽宁恒强保温工程有限公司（以下简称恒强保温公司）、被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院作出的（2021）辽0114民初10825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

开联建设公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判二被上诉人共同承担逾期竣工违约金1004566.44元；2.改判二被上诉人共同承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审已经确定案件争议焦点为：被上诉人公司逾期完工的责任问题。就该焦点问题，原审判决适用法律错误。本案双方一共存在三次对工期的约定，新达成的约定都是对前面约定的变更和替代。上诉人在原审中主张的，仅仅是最终工期约定的逾期责任。对于已经被废除的前两次工期约定，探究逾期与否、责任归属，对于本案焦点毫无意义。第三次工期约定：2021年2月8日被上诉人公司及法定代表人**，自行向上诉人签署《承诺书》，答应于3月进场施工，于4月15日完成10栋楼体的保温工程。被上诉人重新确定了工期，但被上诉人一直拖延到4月10日（原本45天的工期只剩下5天的时间），仍然拒不进场，且电话失联，上诉人为避免损失扩大，另行委托他人完工，不属于擅自解约。原审判决另一适用法律错误之处在于对尚未完工工程发生施工错误的应立即整改义务，错误归结质保期维修义务。请二审法院支持上诉人上诉请求，改判被上诉人及其人格混同的法定代表人**，共同承担违约责任。

恒强保温公司、**辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，上诉人诉讼请求及理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，由上诉人承担原审受理费和上诉费。1.上诉人起诉被上诉人的依据《沈阳绿地新里城2#住宅地块外墙保温分包工程》合同内容是上诉人经过篡改的，原合同的楼栋不是该合同显示的14栋洋房和别墅区，而是包含高层在内的34栋工程。2.上诉人应提供的材料未能进场，导致被上诉人不能按期开工。3.上诉人要求被上诉人**2021年2月8日所签字的《承诺》是上诉人事先打印好的，是被上诉人**在受到“胁迫”的条件下签订的。4.上诉人在一审诉状及庭审中提出由案外人李成龙完成了应由被上诉人完成的工程，工程期限超期14天，计算违约金为205万元，要求被上诉人承担违约金100万元及工程质量应承担的损失4566.44元的理由不能成立，没有事实和法律依据。5.上诉人将被上诉人施工的工程转包给案外人李成龙施工，导致案涉工程拖期“6个月26天”的责任让被上诉人承担没有法律依据。6.上诉人诉求称被上诉人的案涉工程存在质量问题及人员不足等与事实不符，被上诉人不予认可。7.上诉人要求恒强保温公司的法定代表人、股东**对该公司债务承担连带责任没有法律依据。

开联建设公司向一审法院的诉讼请求为：1、判令原告与被告恒强保温公司解除《建设工程施工分包合同》；2、判令被告恒强保温公司向原告给付违约金共计1004566.44元；3、判令被告恒强保温公司承担本案全部诉讼费用；4.判令被告**对上述2、3项诉请承担连带给付责任。

一审法院认定事实：原告提供原、被告于2020年9月20日签订的《沈阳绿地新里城2#住宅地块外墙保温分包工程合同》一份，合同约定的工程名称为“沈阳绿地新里城地块外墙2#住宅地块外墙报完劳务分包工程”，承包范围列明了14栋楼宇。合同价款为固定综合单价报告，按照图纸设计做法施工（附报价单）。合同关于工期的约定为：“开工时间（暂定）2020年9月21日（以甲方项目部通知的进场时间为准）；竣工时间，暂定2020年9月30日（八栋楼）、2020年10月30日（四栋楼）、2020年11月30日（两栋楼）”。工期以甲方实际要求的工期为准，每逾期一天罚款500元/天，逾期超过10天，每超一天罚款1000元。工程款支付方式为：（1）洋房别墅每整体完成5栋的形象，高层每整体完成3栋的形象，支付完成工程量的70%；（2）当年完成不足上述付款条件中要求的栋数，按实际完成量支付70%，春节前支付整体完成工程量的80%；（3）工程竣工验收合格之日起30个工作日内办理结算工作，结算工作完成付至结算总价款的97%，余3%作为工程保修期，保修期两年，期满后扣除保修期内甲方所发生的维修费用后付清余款。质量保修期两年，自甲方出具经工程竣工证明之日起计算。

被告恒强保温公司对该份合同的质证意见为：“该合同不是原合同，因为该合同的盖章只有原告开联建设公司盖章，没有被告方的骑缝章，且该合同原告的公章没有备案号，起诉状中的章才是原告的备案章，所以该份合同是经过篡改后由原告方单方出具的。该合同的第一页，按原合同应该是34栋楼，而本合同只显示了14栋楼。所以对本合同真实性不予确认。”经肉眼辨识，合同加盖的原告方的章没有编号，与原告起诉状加盖的公章不一致。原告提出该合同中的章是驻外工地使用的章，是否有备案需要核实，合同依法成立，合法有效。被告提供带有骑缝章的合同影印件一份，原告对此不予认可。

另查明：被告提出因应由原告提供的主要材料未能进场，导致被告就案涉工程于2020年10月15日才进场施工。被告在2020年12月15日左右撤场，就案涉工程未施工完毕。被告陈述施工完毕的工程情况为：T5号楼别墅粘板和外造型完成了，T11和T12的保温完成。洋房D16、17、18完成了整体工程量的85%左右（贴板、外造型）。D1、6、12、14完成了整体工程量的80%左右（贴板、外造型）。另搭了E1、2高层吊篮。

原告提供的2020年10月23日的“2020年外墙保温施工进度节点”内容可见“砌筑几日施工完成，吊篮几日施工完成，完成后交付外墙保温开始施工”，被告提出原告方并没有按照进度节点约定的时间完成抹灰工程，抹灰不完成，被告无法施工，违约原因不在于被告。

2021年2月8日，被告公司法定代表人**向原告签署《承诺书》一份，记载：收到80万元进度款后如实发放到工人手中；在2021年3月进场施工；在收到原告20万元进度款到帐后保证2021年4月15日前（新的工期共计46天）完成全部合同约定的工作内容（10栋楼体），如未完成愿意接受每天5万元的违约金（如非我方原因工期顺延）。

再查明：2021年2月8日，原告支付被告工程款80万元，2021年3月17日支付20万元，共计100万元。2021年4月10日，原告向被告发送工作联系函一份，记载：你方承诺于2021年4月15日完成施工内容，但至今未进场，迫于无奈我司找到第三方施工队伍进行施工，所发生的费用由你司承担。2021年4月10日，原告与案外人李成龙就被告未施工完的工程签订了施工合同，由李成龙继续施工；原告同时提出对于被告施工中的不合格部分由李成龙进行维修并产生维修费用。

一审法院认为，关于原告要求解除原告与被告恒强保温公司签订的施工分包合同之诉讼请求，被告对于该份合同有异议，提出无骑缝章，原告方加盖的章并非其公司备案章，被告对于合同约定的施工范围提出异议，但鉴于被告未能提供带有骑缝章的合同原件，另外，双方在实际履行过程中，被告施工的工程范围亦是上述合同约定的14栋楼宇，被告除了对于施工范围存在异议，对于合同其他条款未提出异议。故双方等于实际履行了上述合同。现原告诉请解除合同，因被告恒强保温公司撤场后未再进场施工，原告于2021年4月10日向被告发送工作联系函一份，另行找第三方施工，即明确以行为解除合同，故一审法院确认双方之间签订的《沈阳绿地新里城2#住宅地块外墙保温分包工程合同》解除。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

结合本案，关于原告要求被告给付逾期完工违约金及质量不符合约定的违约金总计1004566.44元之诉讼请求，本案争议的焦点为逾期完工的责任问题。双方合同约定的开工时间为暂定2020年9月21日（以甲方项目部通知的进场时间为准），被告抗辩因原告前期准备不足，导致被告2020年10月15日才进场施工。因原告并未提供证据证明其项目部通知被告进场，故无法认定被告进场迟延。关于竣工时间，合同约定暂定2020年9月30日（八栋楼）、2020年10月30日（四栋楼）、2020年11月30日（两栋楼）”，工期以甲方实际要求的工期为准。按照被告的实际进场时间，不可能在进场前完成合同约定的八栋楼的保温工程的施工。另，建设工程的施工需要多个环节的配合，受多种因素影响，依据原告提供的2020年10月23日的“2020年外墙保温施工进度节点”内容可见“砌筑几日施工完成，吊篮几日施工完成，完成后交付外墙保温开始施工”，因砌筑及抹灰均需在外墙保温之前完成，故被告施工的外强保温的工期受到砌筑及抹灰工程完成时间的影响，无法认定被告逾期完工。再者，按照合同约定的付款方式，原告应按工程进度支付当年实际完成工程量70%的进度款，春节前支付整体完成工程量的80%。然而原告在当年年底前并未支付工程进度款，原告在农民工上访后才于2021年2月8日及2021年3月17日分两次支付工程款100万元，存在付款迟延的情况，势必影响被告的施工进度。另，被告承诺于2021年4月15日完成施工内容，但2021年4月10日，原告就另行找案外人进行了施工。综合以上分析认证，无法确认系因被告原因造成工期延误。原告要求被告支付逾期完工违约金之诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告提出的第三方对被告工程进行修复并导致原告产生实际损失要求被告赔偿违约金之诉讼请求，因原、被告约定的工程质保期为两年，原告并未提供证据证明在质保期内因工程质量问题要求被告维修，被告不予维修，故原告提出的找第三方维修支出的费用并要求被告赔偿违约金一审法院不予支持。

一审判决如下：一、确认原告吉林省开联建设集团有限公司与被告辽宁恒强保温工程有限公司签订的《沈阳绿地新里城2#住宅地块外墙保温分包工程合同》解除；二、驳回原告吉林省开联建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13842元，由原告吉林省开联建设集团有限公司承担。

二审中，上诉人提交了工作联系单。本院组织各方当事人对该份新证据进行了质证。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，2021年2月8日，恒强保温公司法定代表人**针对涉案工程向上诉人出具的《承诺书》约定：在收到上诉人20万元进度款到账后保证2021年4月15日前完成全部合同约定的工作内容，如未完成愿意接受每天5万元的违约金。上诉人开联建设公司称依据被上诉人向其出具的上述《承诺书》主张违约金100万元，时间段计算为从2021年4月16日至2021年5月26日案外人李成龙完成工程的时间。依据该《承诺书》，上诉人所主张的违约金应为“逾期完工违约金”，且上诉人提交的上诉状中，对原审法院认定的争议焦点“被上诉人公司逾期完工的责任问题”并无异议。

因被上诉人在撤场后未能继续施工，上诉人于2021年4月10日向被上诉人发送工作联系函一份，另行委托案外人李成龙施工，审理中上诉人称剩余工程已由李成龙实际施工完毕，故上诉人与被上诉人针对涉案工程的施工合同实际已经解除，被上诉人不可能再依据《承诺书》约定的时间完工，故被上诉人向上诉人出具的《承诺书》约定的完工时间已经不可能实现。所以，上诉人本案中向被上诉人主张“逾期完工违约金”已不具备事实基础。

如本案当事人之间存在合同解除违约金约定情形以及上诉人和甲方结算后有确定的损失事项发生等，可以另行解决。至于上诉人在原审中提及的因质量问题引起的违约赔偿金4566.44元问题，在双方存有争议的情况下，上诉人作为主张一方未能提交质量问题实际发生的相应维修价款以及最终应付数额的有效依据，应承担举证不能的后果。所以，本院二审对一审法院的判决结果予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13842元，由吉林省开联建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　孙菁蔓

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年四月二十五日

法官助理　　吕慧子

书 记 员　　申　烨

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。