吉林省开联建设集团有限公司、辽宁恒强保温工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省沈阳市于洪区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽0114民初10825号

原告：吉林省开联建设集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区南湖中街以东、南环路以南、幸福街以西绿地中央广场B8B栋2105号房。

法定代表人：徐海峰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵琳琳，系辽宁北龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐洪福，系辽宁普达律师事务所律师。

被告：辽宁恒强保温工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区南阳湖街20-21(3门）。

法定代表人：史磊，系该公司经理。

委托诉讼代理人：徐连文，男，1960年5月28日出生，汉族，系辽宁省企业法律顾问协会，住沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：邱忠驰，男，1992年6月1日出生，汉族，住辽宁省建昌县。

被告：史磊，男，1982年11月8日出生，汉族，住沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：徐连文，男，1960年5月28日出生，汉族，系辽宁省企业法律顾问协会，住沈阳市铁西区。

原告吉林省开联建设集团有限公司（以下简称“开联建设公司”）与被告辽宁恒强保温工程有限公司（以下简称“恒强保温公司”）、被告史磊建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开联建设公司委托诉讼代理人赵琳琳、徐洪福，被告恒强保温公司委托诉讼代理人徐连文、邱忠驰，被告史磊及其委托诉讼代理人徐连文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令原告与被告恒强保温公司解除《建设工程施工分包合同》；2、判令被告恒强保温公司向原告给付违约金共计1004566.44元；3、判令被告恒强保温公司承担本案全部诉讼费用；4.判令被告史磊对上述2、3项诉请承担连带给付责任。事实与理由：签约经过：原告与被告恒强保温公司于2020年9月20日签署《建设工程施工分包合同》，约定原告将“沈阳绿地新里城2#住宅地块外墙保温劳务分包工程”共计14栋楼体，分包给恒强保温公司进行所有外墙保温施工及管理，恒强保温公司应于合同签署第二日，即2020年9月21日进场开始施工，最迟于当年11月30日全部竣工（工期共计70天）。承包单价2020年施工部分一次性包死，结算时单价不予调整。履行情况：在合同履行过程中，恒强保温公司无力组织施工人员，直到2020年10月15日，迟延了24天才进场施工。而且施工人员一直不足。2020年10月23日恒强保温公司法定代表人即被告史磊首次为原告出具了进度节点承诺函，对施工楼体及详细施工节点，逬行了确认，并保证如未能按此进度要求完成，承担罚款10万元。此后恒强保温公司在施工过程中，质量问题严重，原告多次发现并下达整改通知单，然而恒强保温公司一直未予整改。同时因人手不足，根本满足不了施工进度要求，原告多次要求其增加人员，但恒强保温公司始终不予采纳，施工人员反而持续减少，导致工期严重滞后。同时恒强保温公司施工现场管理也非常混乱，将原告供应的保温板堆积如山，未能尽到合同约定的管理义务，造成损毁浪费。2021年春节放假前，原告与被告恒强保温公司就已完成的施工量进行阶段性签证确认。依据该工程量确认恒强保温公司完成产值1099567.79元，扣减施工错误、现场吸烟等违约处罚、吊篮租赁费用、码垛材料用工等应扣减项后，恒强保温公司实际完成产值合计1002267.79元。虽然恒强保温公司未能如期完成施工进度，并因质量、管理问題给原告造成巨大损失，但原告仍然按照合同4.3.2.(2)项约定，在春节前的2021年2月8日，向恒强保温公司支付了实际产值的80%,即80万元进度款，以方便其年底为工人结算工资。该日恒强保温公司及其法定代表人即被告史磊也为原告出具了承诺：“2021年3月（春节后）进场施工，在收到开联建设集团承诺20万进度款到账后保证2021年4月15日前全部完成合同约定的工作内容，如未完成工作内容愿意接受开联建设集团违约金5万元/每天，一切后果由我方承担。”恒强保温公司出具《承诺书》后，原告于2021年3月17日向恒强保温公司再次支付了工程进度款20万元。然而恒强保温公司并未履行承诺，春节后再未进场，被告史磊拒接原告方电话。原告补救措施：原告作为总包方，为此受到了业主（建设方）的处罚。不得已于2021年4月8日另行委托案外人李成龙，于5月份陆续将恒强保温公司未完成的工作予以完成，将恒强保温公司存在严重质量问题的部分逬行了整改、修复。诉请法律依据：恒强保温公司严重逾期、拒绝补救、拒绝联络等行为已经构成了根本性违约，系以行为表明不履行主要义务，因此原告依据《民法典》第五百六十三条规定，请求判令原告与被告恒强保温公司解除案涉合同，并依据《民法典》第五百六十六条追究恒强保温公司违约责任。恒强保温公司存在诸多违约行为：恒强保温公司逾期竣工的违赔偿责任：双方在《建设工程施工分包合同》第11.4条约定：“若因乙方人员不到位，对甲方的进度造成影响，甲方有权对乙方进行最高额不超过承包价款的处罚，如乙方未能完成或未按期完成协议文件规定的内容，造成甲方损失的，乙方负责赔偿直接和间接损失。”恒强保温公司于2020年10月23日首次承诺：“如未能按此进度要求完成，承担罚款10万元。”恒强保温公司于2021年2月8日再次承诺：“保证2021年4月15日前全部完成合同约定的工作内容，如未完成工作内容愿意接受开联建设集团（原告）违约金5万元/每天。”由于恒强保温公司严重逾期并拒绝继续履行合同义务，经原告及时采取补救措施，最终案涉工程由案外人李成龙于2021年5月26全部完成。距原合同约定的竣工日期（2020年11月30日）逾期达6个月零26天，距被告最后承诺竣工日期逾期达41天，严重影响了原告承建的整体工程的进度，原告作为总包单位，对业主方以及后序工程分包单位都陷入违约当中，经济损失巨大，商业信誉也严重受损。按照恒强保温公司最终承诺，逾期41天其应承担的罚款金额（违约金）累计已达205万元。考虑被告的实际承担能力，原告仅追究其100万元，超出部分自愿放弃。恒强保温公司存在严重质量问题的违约赔偿责任：由于被告未能整改、修复，原告积极采取补救措施，已由案外人李成龙代其进行了整改、修复，原告为此实际产生额外支出损失42550元，恒强公司应予赔偿。鉴于此款已在核算实际产值时予以扣减21915.77元、13800元，并有2267.79元工程款零头未付，因此，就此项违约仅诉请其补充支付违约赔偿金4566.44元。恒强保温公司管理混乱导致的现场签证确认的罚款累计40000元，鉴于此款已在核算实际产值时予以扣减，本次诉讼不再索要。另，由于被告史磊系被告恒强公司唯一股东，根据《公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此请求判令被告史磊就第2、3项诉请与被告恒强公司承担连带给付义务。综上，请贵院依法裁决，维护债权人合法权益。

被告恒强保温公司辩称：原告诉讼请求及理由没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。1、原告起诉被告的依据《沈阳绿地新里城2#住宅地块外墙保温分包工程》合同内容是原告经过篡改的。原合同的楼栋不是该合同显示的14栋洋房和别墅区，而是包含高层在内的34栋工程。正是因为原告没有将真实的合同返还给被告，并将本应由被爱狗施工的高层工程转让他人施工，致使被告亏损施工。原告让被告先施工14栋洋房、别墅是有预谋的，目的就是让被告先干赔钱的这14栋别墅和洋房，然后承诺将20栋高层让被告继续施工来补偿之前的亏损，而实际上，原告把被告盖好公章的合同拿回后便扣留销毁，却仍让被告继续先干，声称差不了。但这些都是骗局，目的就是把赔钱的工程由被告来做，然后再找理由将被告赶走，将能挣钱的高层重新转包给他人，从中余利。所以原告以篡改后的合同为依据起诉，被告不能接受。2、原告不及时支付工程款，导致被告无法支付工人工资，直接影响工程进度，是原告违约在先。因原告供料等原因，原定的2020年9月21日开始进场施工由原告更改为2020年10月15日被告才进场施工。在施工期间，被告一直在垫资施工，原告始终没有向被告支付劳务费，工人多次上访，原告才于2021年2月8日转给被告80万元。所以，原告将工程拖期的责任让被告承担不符合事实，也不合理。要求被告承担违约金没有法律依据。3、被告于2021年2月8日向原告出具的《承诺》是在被告受胁迫的情况下出具的，不是被告的真实意思表示。因为原告不能按期支付工程款，致使被告无法支付农民工工资，所欠薪人员多次到沈阳市于洪区维权中心追讨劳务费。维权中心多次找被告解决，被告也多次找被被告追要，但都被拒绝，因为还有2天就过春节了，被告已无钱给欠薪工人发工资，只好向原告请求给付工程款，原告拿出事先写好的《承诺》，其承诺书的内容都是事先后打印好的，被告为解决给欠薪人员发工资，被迫在承诺书上签了字。按照原告的说法，被告的施工总量才100万元，那么，按照违约金日5万元计算，只要让被告违约20天，就等于被告白白给原告干活。这分明是原告为被告设计好圈套，该承诺是原告在趁人之危的情况下让被告签字的，该承诺书的签订违反法律规定，应予以撤销，该承诺不能作为证据使用。4、原告将被告施工的工程转包给案外人李成龙施工，导致案涉工程拖期“6个月零26天”的责任让被告承担没有法律依据。案外人李成龙施工中是否存在故意拖期，是否有与原告恶意串通损害被告利益等因素，被告无法确定，故工程拖期的因素存在不确定性，无法确定是被告的责任，如果是被告自行施工，最起码是不会出现上述超期天数的。超期“6个月零26天”的责任应当由原告自行承担、与被告无关。原告于2021年4月8日就违约将本应由被告施工的工程转包给案外人李成龙施工，此时还没有到达被告承诺的于2021年4月15日完成合同约定的内容时限。5、原告诉称被告的案涉工程存在质量问题及人员不足等与事实不符，被告不予以认可。原告所称被告所施工工程存在质量问题没有事实依据，原告所称案外人李成龙代被告对被告施工的“不合格”工程进行了整改、修复，并产生“额外”42,550元，要求从被告工程款中扣除是没有事实和依据的，被告不予以承认和认可。综上所述，因原告不能向法庭如实陈述案件事实，篡改合同等，请求法院依法驳回其要求被告支付违约金1,004,566.44元的诉讼请求，并承担本案的一切诉讼费用。

被告史磊辩称：同恒强保温公司意见，且史磊出具承诺书行为是职务行为，史磊不应成为本案的被告，原告起诉史磊承担连带责任没有法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告提供原、被告于2020年9月20日签订的《沈阳绿地新里城2#住宅地块外墙保温分包工程合同》一份，合同约定的工程名称为“沈阳绿地新里城地块外墙2#住宅地块外墙报完劳务分包工程”，承包范围列明了14栋楼宇。合同价款为固定综合单价报告，按照图纸设计做法施工（附报价单）。合同关于工期的约定为：“开工时间（暂定）2020年9月21日（以甲方项目部通知的进场时间为准）；竣工时间，暂定2020年9月30日（八栋楼）、2020年10月30日（四栋楼）、2020年11月30日（两栋楼）”。工期以甲方实际要求的工期为准，每逾期一天罚款500元/天，逾期超过10天，每超一天罚款1,000元。工程款支付方式为：（1）洋房别墅每整体完成5栋的形象，高层每整体完成3栋的形象，支付完成工程量的70%；（2）当年完成不足上述付款条件中要求的栋数，按实际完成量支付70%，春节前支付整体完成工程量的80%；（3）工程竣工验收合格之日起30个工作日内办理结算工作，结算工作完成付至结算总价款的97%，余3%作为工程保修期，保修期两年，期满后扣除保修期内甲方所发生的维修费用后付清余款。质量保修期两年，自甲方出具经工程竣工证明之日起计算。

被告恒强保温公司对该份合同的质证意见为：“该合同不是原合同，因为该合同的盖章只有原告开联建设公司盖章，没有被告方的骑缝章，且该合同原告的公章没有备案号，起诉状中的章才是原告的备案章，所以该份合同是经过篡改后由原告方单方出具的。该合同的第一页，按原合同应该是34栋楼，而本合同只显示了14栋楼。所以对本合同真实性不予确认。”经肉眼辨识，合同加盖的原告方的章没有编号，与原告起诉状加盖的公章不一致。原告提出该合同中的章是驻外工地使用的章，是否有备案需要核实，合同依法成立，合法有效。被告提供带有骑缝章的合同影印件一份，原告对此不予认可。

另查明：被告提出因应由原告提供的主要材料未能进场，导致被告就案涉工程于2020年10月15日才进场施工。被告在2020年12月15日左右撤场，就案涉工程未施工完毕。被告陈述施工完毕的工程情况为：T5号楼别墅粘板和外造型完成了，T11和T12的保温完成。洋房D16、17、18完成了整体工程量的85%左右（贴板、外造型）。D1、6、12、14完成了整体工程量的80%左右（贴板、外造型）。另搭了E1、2高层吊篮。

原告提供的2020年10月23日的“2020年外墙保温施工进度节点”内容可见“砌筑几日施工完成，吊篮几日施工完成，完成后交付外墙保温开始施工”，被告提出原告方并没有按照进度节点约定的时间完成抹灰工程，抹灰不完成，被告无法施工，违约原因不在于被告。

2021年2月8日，被告公司法定代表人史磊向原告签署《承诺书》一份，记载：收到80万元进度款后如实发放到工人手中；在2021年3月进场施工；在收到原告20万元进度款到帐后保证2021年4月15日前（新的工期共计46天）完成全部合同约定的工作内容（10栋楼体），如未完成愿意接受每天5万元的违约金（如非我方原因工期顺延）。

再查明：2021年2月8日，原告支付被告工程款80万元，2021年3月17日支付20万元，共计100万元。2021年4月10日，原告向被告发送工作联系函一份，记载：你方承诺于2021年4月15日完成施工内容，但至今未进场，迫于无奈我司找到第三方施工队伍进行施工，所发生的费用由你司承担。2021年4月10日，原告与案外人李成龙就被告未施工完的工程签订了施工合同，由李成龙继续施工；原告同时提出对于被告施工中的不合格部分由李成龙进行维修并产生维修费用。

本院认为：关于原告要求解除原告与被告恒强保温公司签订的施工分包合同之诉讼请求，被告对于该份合同有异议，提出无骑缝章，原告方加盖的章并非其公司备案章，被告对于合同约定的施工范围提出异议，但鉴于被告未能提供带有骑缝章的合同原件，另外，双方在实际履行过程中，被告施工的工程范围亦是上述合同约定的14栋楼宇，被告除了对于施工范围存在异议，对于合同其他条款未提出异议。故双方等于实际履行了上述合同。现原告诉请解除合同，因被告恒强保温公司撤场后未再进场施工，原告于2021年4月10日向被告发送工作联系函一份，另行找第三方施工，即明确以行为解除合同，故本院确认双方之间签订的《沈阳绿地新里城2#住宅地块外墙保温分包工程合同》解除。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

结合本案，关于原告要求被告给付逾期完工违约金及质量不符合约定的违约金总计1004566.44元之诉讼请求，本案争议的焦点为逾期完工的责任问题。双方合同约定的开工时间为暂定2020年9月21日（以甲方项目部通知的进场时间为准），被告抗辩因原告前期准备不足，导致被告2020年10月15日才进场施工。因原告并未提供证据证明其项目部通知被告进场，故无法认定被告进场迟延。关于竣工时间，合同约定暂定2020年9月30日（八栋楼）、2020年10月30日（四栋楼）、2020年11月30日（两栋楼）”，工期以甲方实际要求的工期为准。按照被告的实际进场时间，不可能在进场前完成合同约定的八栋楼的保温工程的施工。另，建设工程的施工需要多个环节的配合，受多种因素影响，依据原告提供的2020年10月23日的“2020年外墙保温施工进度节点”内容可见“砌筑几日施工完成，吊篮几日施工完成，完成后交付外墙保温开始施工”，因砌筑及抹灰均需在外墙保温之前完成，故被告施工的外强保温的工期受到砌筑及抹灰工程完成时间的影响，无法认定被告逾期完工。再者，按照合同约定的付款方式，原告应按工程进度支付当年实际完成工程量70%的进度款，春节前支付整体完成工程量的80%。然而原告在当年年底前并未支付工程进度款，原告在农民工上访后才于2021年2月8日及2021年3月17日分两次支付工程款100万元，存在付款迟延的情况，势必影响被告的施工进度。另，被告承诺于2021年4月15日完成施工内容，但2021年4月10日，原告就另行找案外人进行了施工。综合以上分析认证，无法确认系因被告原因造成工期延误。原告要求被告支付逾期完工违约金之诉讼请求，本院不予支持。关于原告提出的第三方对被告工程进行修复并导致原告产生实际损失要求被告赔偿违约金之诉讼请求，因原、被告约定的工程质保期为两年，原告并未提供证据证明在质保期内因工程质量问题要求被告维修，被告不予维修，故原告提出的找第三方维修支出的费用并要求被告赔偿违约金本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认原告吉林省开联建设集团有限公司与被告辽宁恒强保温工程有限公司签订的《沈阳绿地新里城2#住宅地块外墙保温分包工程合同》解除；

二、驳回原告吉林省开联建设集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费13842元，由原告吉林省开联建设集团有限公司承担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　谷　硕

人民陪审员　　汪成山

人民陪审员　　田丽静

二〇二二年一月七日

书　记　员　　吕长影