上诉人衡阳县第五建筑工程公司与被上诉人郴州天辰置业有限责任公司、龙铁钢、***追偿权纠纷一案二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘04民终1242号

上诉人(原审原告)：衡阳县第五建筑工程公司，住所地湖南省衡阳县集兵镇。

法定代表人：钟建华，该公司经理。

委托诉讼代理人：申永强，湖南溥天律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：郴州天辰置业有限责任公司，住所地湖南省安仁县安仁大道。

法定代表人：周利兵，该公司经理。

被上诉人(原审被告)：龙铁钢，男。

委托诉讼代理人：罗冬，湖南南舫律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男。

上诉人衡阳县第五建筑工程公司（以下简称衡阳县五建公司）因与被上诉人郴州天辰置业有限责任公司（以下简称郴州天辰公司）、龙铁钢、***追偿权纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

衡阳县五建公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：本案系因龙铁钢构成表见代理造成衡阳县五建公司两个案件败诉担责，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》行使追偿权引发的纠纷，应由合同法调整，衡阳县五建公司在本案中不应担责。一审根据《中华人民共和国侵权责任法》判决衡阳县五建公司承担10%过错责任明显错误，请求二审法院纠正。

龙铁钢辩称，龙铁钢在本案中不构成表见代理，龙铁钢对外行使代理权造成的后果应由衡阳县五建公司承担。一审判决衡阳县五建公司承担10%的责任合法，请求二审法院驳回上诉。

郴州天辰公司、***未发表答辩意见。

衡阳县五建公司向一审法院起诉请求：判令郴州天辰公司、龙铁钢、***赔偿衡阳县五建公司因（2017）湘0103民初6656号及（2019）湘1028民初463号案件败诉造成的经济损失2672937元；判令郴州天辰公司、龙铁钢、***支付衡阳县五建公司为应诉四个案件（含一审、二审）所支付的律师费及本案所支付的律师费共160000元并承担本案诉讼费及财产保全费。

一审法院认定事实：衡阳县五建公司系集体所有制性质企业。郴州天辰公司系有限责任公司（自然人投资或控股），***系郴州天辰公司的实际控制人。衡阳县五建公司因公司业务需要曾于2008年在郴州市成立了一家分公司，***系该分公司负责人，为业务需要，***刻制了一枚“衡阳县第五建筑工程公司”印章。该分公司于2016年后停止经营，***未将该印章交回给衡阳县五建公司，而是交由郴州天辰公司经理周利兵保管。郴州天辰公司因开发“安仁县满天星小学、幼儿园项目及地下室”项目，以发包方（甲方）名义与名称为“衡阳县第五建筑工程公司”（乙方）签订了一份《安仁县满天星小学、幼儿园项目及地下室项目施工承包合同》，龙铁钢代表乙方在合同上签名，并加盖了由郴州天辰公司保管的“衡阳县第五建筑工程公司”印章，此后，龙铁钢等人成立了“衡阳县第五建筑工程公司安仁县满天星小学幼儿园项目部”。2017年6月12日，长沙孜孜筑城金属有限公司（作为供方）与“衡阳县第五建筑工程公司安仁县满天星小学幼儿园项目部”（作为需方）及郴州天辰公司签订了一份《钢材供需合同》，约定由需方向供方购买钢材，《钢材供需合同》签订后，长沙孜孜筑城金属有限公司先后向该项目部供应了6批次钢材，累计供货274.642吨，共计价款1229040.04元。因衡阳县第五建筑工程公司安仁县满天星小学幼儿园项目部未支付钢材款，长沙孜孜筑城金属有限公司将衡阳县五建公司诉至长沙市天心区人民法院，长沙市天心区人民法院于2018年7月2日作出（2017）湘0103民初6656号民事判决书，判决：“一、衡阳县第五建筑工程公司于判决生效之日起10日内支付长沙孜孜筑城金属有限公司货款本金1229040.04元；二、衡阳县第五建筑工程公司于判决生效之日起10日内支付长沙孜孜筑城金属有限公司截至2017年10月31日止的垫资款利息70489.79元，并支付自2017年11月1日起至货款本金付清之日止的垫资款利息（以垫资货款本金1229040.04元为基数，按照月息2分计算）；三、衡阳县第五建筑工程公司于判决生效之日起10日内支付长沙孜孜筑城金属有限公司违约金360000元；四、衡阳县第五建筑工程公司于判决生效之日起10日内支付长沙孜孜筑城金属有限公司律师费110000元。案件受理费20730元，财产保全费5000元，鉴定费7200元，合计32930元，由衡阳县第五建筑工程公司负担。”

2017年6月27日，长沙博友建筑设备租赁有限公司与衡阳县五建公司安仁县满天星小学幼儿园项目部签订《塔式起重机租赁合同》，约定由该项目部租赁长沙博友建筑设备租赁有限公司的建筑机械设备。合同签订后，长沙博友建筑设备租赁有限公司依约提供了建筑机械设备。扣除已付的租金，截至2019年4月16日，衡阳县第五建筑工程公司安仁县满天星小学幼儿园项目部需支付租金及进场费268160元。因衡阳县第五建筑工程公司安仁县满天星小学幼儿园项目部未支付租金及进场费，2019年5月7日，长沙博友建筑设备租赁有限公司将衡阳县五建公司诉至安仁县人民法院，安仁县人民法院经审理，认为长沙博友建筑设备租赁有限公司与衡阳县第五建筑工程公司满天星小学幼儿园项目部签订的《塔式起重机租赁合同》，加盖了衡阳县第五建筑工程公司满天星小学幼儿园项目部印章，在衡阳县五建公司没有证据证明长沙博友建筑设备租赁有限公司当时实际或应当知晓衡阳县五建公司内部分包关系情况下，长沙博友建筑设备租赁有限公司有理由相信签章者的代理权，构成表见代理。安仁县人民法院于2019年6月26日作出（2019）湘1028民初463号民事判决书，判决：“一、解除长沙博友建筑设备租赁有限公司与衡阳县第五建筑工程公司签订的《塔式起重机租赁合同》；二、衡阳县第五建筑工程公司于判决生效之日起十日内支付长沙博友建筑设备租赁有限公司租赁款、进出场费共计268160元（暂计算至2019年4月16日，之后租赁款按合同约定13800元／月标准支付至器材拆卸返还完毕之日止）及违约金12282元（暂计算至2019年4月16日，之后违约金按合同约定日租金5％计算至全部款项付清之日止）；三、衡阳县第五建筑工程公司于判决生效之日起十日内支付长沙博友建筑设备租赁有限公司安装塔吊损失4000元；四、衡阳县第五建筑工程公司于判决生效之日起十日内支付长沙博友建筑设备租赁有限公司实现债权而产生的律师费20000元。案件受理费5866元，由衡阳县第五建筑工程公司负担。”

长沙市天心区人民法院作出的（2017）湘0103民初6656号民事判决书、安仁县人民法院作出的（2019）湘1028民初463号民事判决书发生法律效力后，长沙孜孜筑城金属有限公司、长沙博友建筑设备租赁有限公司分别向法院申请执行。长沙市天心区人民法院、安仁县人民法院共执行衡阳县五建公司2672937元。衡阳县五建公司于2017年11月23日以他人伪造公司印章为由向衡阳县公.安局报案，2018年1月30日，衡阳县公.安局立案。2018年2月7日，衡阳县公.安局对***进行了询问，***自认了如下事实：其系郴州天辰公司实际控制人，现负责开发安仁县城关镇满天星小学幼儿园项目，其与龙铁钢签订了项目施工合同，涉案的施工合同甲方是郴州天辰公司，乙方是衡阳县五建公司，双方都签了字，并盖了公司印章，衡阳县五建公司的印章是周松发（注：郴州天辰公司工作人员）加盖的；龙铁钢所持有的加盖“衡阳县第五建筑工程公司”印章的授权委托书是郴州天辰公司周松发或周利兵在签订合同当天加盖的；2008年衡阳县五建公司在郴州做业务时成立了一分公司，由***负责，为方便做业务，***安排人刻制了一枚“衡阳县第五建筑工程公司”的印章，这个情况衡阳县五建公司知情并授权给***。2016年分公司未经营了，当时这枚印章没交回衡阳县五建公司，衡阳县五建公司也没要***交还，所以这枚印章一直在***处，由郴州天辰公司周利兵在保管，到2017年开发满天星小学幼儿园项目又拿出来用了，郴州天辰公司与龙铁钢签订施工合同所加盖的“衡阳县第五建筑工程公司”印章就是刻制的这枚印章。

2018年2月7日，***向公.安机关自书一份情况说明，内容为：“本人***，安仁县满天星小学幼儿园项目投资人，该项目从报建到综合验收，与衡阳县第五建筑工程公司没有任何关系（包括承建挂靠等等），以上情况真实，如果有假，本人愿承担一切法律责任。***，郴州市天辰置业有限责任公司，2018年2月7日”。2018年2月7日，衡阳县公.安局对郴州天辰公司法定代表人周利兵进行了询问，周利兵陈述其与***系表兄弟关系，***是郴州天辰公司实际老板，因为征信问题，所以变更法定代表人，由周利兵来当法定代表人，签订施工合同和委托书的时候，衡阳县五建公司没有参与，是郴州天辰公司把龙铁钢挂靠在衡阳县五建公司名下，签合同的时候，衡阳县五建公司并不知情。2018年2月6日，龙铁钢在公.安机关对其询问时，自认了以下事实：其与衡阳县五建公司没有关系，也没有业务上的往来。在长沙孜孜筑城金属有限公司起诉衡阳县五建公司之前，不认识衡阳县五建公司的任何人，其所持有加盖“衡阳县第五建筑工程公司”印章的授权委托书是郴州天辰公司周利兵给的，内容是以衡阳县五建公司名义授权龙铁钢处理安仁县满天星小学幼儿园项目的一切事务。***和周利兵不是衡阳县五建公司的工作人员，***是郴州天辰公司董事长，周利兵在郴州天辰公司管财务。

2018年2月7日，龙铁钢向公.安机关自书一份情况说明，内容为：“本人龙铁钢，男，，郴州安仁县满天星小学幼儿园项目的承建人。该项目从报建开始至今，与衡阳县第五建筑工程公司没有任何关系（包括承建挂靠等等）。本人反映情况真实，如果有假，本人愿承担一切法律责任，龙铁钢，2018年2月7号”。

一审法院认为，本案系一宗因表见代理行为造成他人损失而引起的侵权赔偿之诉。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”之规定，因表见代理成立，被代理人承担法律责任后，其因履行合同所遭受的损失，可以向行为人追偿。本案中龙铁钢在无代理权的情况下对外订立合同，并且不按合同约定履行义务，造成原告因案件诉讼被法院执行2672937元，龙铁钢应对衡阳县五建公司遭受的损失承担赔偿责任，衡阳县五建公司要求龙铁钢赔偿损失，有事实及法律依据，法院依法予以支持。郴州天辰公司明知龙铁钢不是衡阳县五建公司工作人员，未得到衡阳县五建公司的授权，在与龙铁钢签订的施工合同中加盖由其保管的“衡阳县第五建筑工程公司”印章，且为龙铁钢出具加盖有“衡阳县第五建筑工程公司”印章的授权委托书让龙铁钢以项目部名义对外订立合同，郴州天辰公司主观上与龙铁钢有共同侵权的故意，客观上与龙铁钢共同实施了侵权行为，系与龙铁钢有意思联络实施的共同侵权行为，从而造成了衡阳县五建公司损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，郴州天辰公司应对衡阳县五建公司损失与龙铁钢承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）款“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”之规定，***作为郴州天辰公司的实际控制人，实际支配公司行为，将其刻制保管的“衡阳县第五建筑工程公司”印章放至由其控制的郴州天辰公司保管，并授意郴州天辰公司工作人员在与龙铁钢签订的施工合同中加盖由其刻制的“衡阳县第五建筑工程公司”印章，主观上与郴州天辰公司、龙铁钢存在共同侵权的故意，客观上与郴州天辰公司、龙铁钢相互配合，有意思联络实施了共同侵权行为，导致了衡阳县五建公司损害后果的发生，构成共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，***应对衡阳县五建公司损失与龙铁钢承担连带清偿责任。衡阳县五建公司在其郴州分公司经营期间，明知***刻制了一枚“衡阳县第五建筑工程公司”印章，却在分公司停止经营后，未及时收回印章，未尽到谨慎注意义务，其对损害后果的发生，亦有一定的过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，根据过失相抵原则，衡阳县五建公司对自己的损失亦应承担部分责任。法院根据本案实际情况确定龙铁钢、郴州天辰公司、***与衡阳县五建公司的责任比例为9：1，即龙铁钢、郴州天辰公司、***赔偿衡阳县五建公司90％的损失，衡阳县五建公司自负10％的损害后果。关于律师费的问题。一审法院认为，衡阳县五建公司因为案件诉讼所支出的律师费用属于直接损失。参照《湖南省律师服务收费行业指导标准》的规定，结合衡阳县五建公司提供的证据，确定衡阳县五建公司因诉讼聘请律师费用为：①（2017）湘0103民初6656号案件，聘请律师费10000元；②本案中衡阳县五建公司委托律师费用60268元（80000元-本案受理费14732元-财产保全申请费5000元）。综上，衡阳县五建公司的损失共计2743205元（2672937元＋60268元＋10000元），一审法院确定龙铁钢、郴州天辰公司、***应赔偿衡阳县五建公司的损失为2468884.5元（2743205元×90％），衡阳县五建公司自负损失274320.5元。***经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院对本案依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、龙铁钢于判决生效之日起十日内赔偿衡阳县第五建筑工程公司损失2468884.5元；二、郴州天辰置业有限责任公司、***对判决第一项承担连带清偿责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回衡阳县第五建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费29464元，减半收取14732元，财产保全费5000元，合计19732元。由衡阳县第五建筑工程公司负担1973元，由龙铁钢、郴州天辰置业有限责任公司、***负担17759元。

二审中，当事人未提交新证据。龙铁钢在上诉期内提交了上诉状，因未缴纳上诉费，已按撤回上诉处理。对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十六条“第二审人民法院应对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”的规定，因龙铁钢未缴纳上诉费，已按撤回上诉处理，故本案中仅对衡阳县五建公司的上诉请求进行审查。本案二审争议焦点为，衡阳县五建公司是否应自负10%的损失。本院认为，龙铁钢、郴州天辰公司、***未经衡阳县五建公司同意擅自以衡阳县五建公司名义并使用该公司公章对外签订合同产生债务，龙铁钢、郴州天辰公司、***在主观上系有意为之，衡阳县五建公司对该公司公章被使用一事不知情，且涉案债务的形成系龙铁钢在履行与案外人签订的合同中存在违约行为所致，与衡阳五建公司无关，衡阳五建公司未获得任何利益，如因衡阳县五建公司未及时收回公章则承担近30万元损失，意味着衡阳县五建公司要为龙铁钢所欠的租赁款、钢材款承担责任，显然有违公平原则。再者，在本案诉讼中，郴州天辰公司、龙铁钢、***均未提出衡阳县五建公司对本案损失的造成存在过错。衡阳县五建公司对涉案公章管理不善，导致该公司对合同相对方承担了付款义务，即对案外人而言衡阳县五建公司应承担责任，但其行使追偿权时，该公司对涉案公章管理不善不足以成为他人擅自使用后减轻责任的理由，一审酌情由衡阳县五建公司承担10%的责任不当，应予纠正。

综上所述，衡阳县五建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款（六）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初3007号民事判决；

二、龙铁钢于本判决生效之日起十日内赔偿衡阳县第五建筑工程公司损失2743205元；

三、郴州天辰置业有限责任公司、***对龙铁钢的上述付款义务承担连带清偿责任；

四、驳回衡阳县第五建筑工程公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费14732元，财产保全费5000元，二审案件受理费5415元，均由郴州天辰置业有限责任公司、龙铁钢、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　宏

审 判 员　　刘丽娅

审 判 员　　丁枥澎

二〇二一年五月十一日

法官助理　　许建中

书 记 员　　匡光美