某某与某某、某某建设工程合同纠纷民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘04民终2695号 上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月11日生，汉族，住湖南省耒阳市。 委托诉讼代理人：***，湖南心民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：欧阳恒生，男，1978年9月25日生，汉族，住湖南省常宁市。 委托诉讼代理人：**，湖南兴常律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年7月28日生，汉族，住湖南省衡阳县。 原审被告：常宁市市政建设工程公司，住所地湖南省常宁市宜阳镇公园东路2号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖南功崇律师事务所律师， 上诉人***因与被上诉人欧阳恒生、***，原审被告常宁市市政建设工程公司（以下简称市政公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2022）湘0482民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销湖南省常宁市人民法院（2022）湘0482民初2045号民事判决，依法改判上诉人不承担责任；2.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法，原、被告双方的诉讼代理人均为湖南兴常律师事务所律师，应当回避而没有回避。违反《律师职业道德和执业纪律规范》第28条和《律师执业行为规范》第50条；二、认定事实错误，***与欧阳恒生之间的工程款已经结算，已转化为债权债务关系，即***欠欧阳恒生8万元。***系案涉欠条债务的保证人，保证期限为六个月，即2016年9月11日至2017年3月10日，要求***承担担保责任已过诉讼时效；三、适用法律错误。一审判决违反担保法第二十六条第二款、担保法司法解释第三十一条。 欧阳恒生答辩称，***系债务人而非担保人，欠条已明确由其垫付6万元，应当承担偿还义务；本案未过诉讼时效，2017年1月25日，市政公司向欧阳恒生支付了2万元工程款。且一审过程中，上诉人并未提出诉讼时效问题，根据相关司法解释的规定，法院应不予支持，请求维持原判。 市政公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；2、《律师执业行为规范》系行业性规范，并非法律、行政法规的强制性规定，不属于民事诉讼法第177条和民事诉讼法司法解释第323条规定的程序违法的情形。一审判决完全正确，请求维持原判。 欧阳恒生一审起诉请求：1.判令三被告共同支付原告劳动报酬款60000元；2.判令三被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明：常宁市市政建设工程公司中标常宁市***招标BT项目工程后，于2013年4月16日与湖南**置业有限公司（以下简称**公司）签订了《常宁市***道路招标BT项目合同协议》。协议约定，市政公司中标后，该项目主体转为**公司，市政公司只进行监督管理，**公司向市政公司按工程总造价0.8%-1%支付管理费。2014年10月13日，**公司授权***为该项目负责人，全权处理***道路工程的一切事务。2014年9月9日，原告与被告***签订了《常宁市***道路石方爆破工程施工合同》，双方约定被告***将位于***道路工程桩号B420-620石方爆破工程交由原告施工，工程单价按20元/㎡计算，工程数量按测量方75000㎡计算。合同签订后，原告组织人员进行施工。2016年2月4日，经结算，被告***尚欠原告工程款80000元。被告***向原告出具欠条，载明“今欠到阳总爆破款***捌万元整。欠款人：***，2016年2月4日”。2016年8月6日，被告***在此欠条上载明“此欠条由我垫付，在2016年9月10日之前付。***，2016年8月6日”。因***、***未按约支付该工程款，原告找到***道路工程指挥部。2017年1月25日，指挥长**批示“请市政公司刘总协法解决***爆破民工工资捌万元”。次日，市政公司向原告欧阳恒生支付了20000元，余款未付。 一审法院认为，原、被告双方签订的合同没有违背法律、法规强制约束力的规定，合法有效，应受法律保护。当事人双方应当遵循诚信原则，按照合同的约定全面履行自己的义务，否则将依法承担相应的法律责任。本案中，原告完成部分工程后，双方已结算，被告***应及时清偿原告的工程款，被告未及时清偿，应承担及时清偿的民事责任。同时，被告***在***向原告出具的欠条上承诺由其垫付，并承诺了偿付时间，视为对该欠款的保证，应承担共同清偿的责任。现有证据不能确定***与市政公司和**公司之间的法律关系，也不能确定市政公司尚有工程款未支付给**公司或***。原告要求市政公司承担该款的清偿责任，没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第六百八十一条、第六百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：限被告***、***在本判决发生法律效力后十日内偿还原告欧阳恒生工程款60000元。案件受理费1300元，减半收取650元，由被告***、***负担。 二审过程中，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案有三个争议焦点，分别评判如下：第一，一审原、被告双方的诉讼代理人为同一个律师事务所的不同律师，是否属于程序违法的问题。《律师职业道德和执业纪律规范》第28条及《律师执业行为规范》第50条均对上述情形作了禁止性的规定，但该规定系中华全国律师协会的行业性规范，并非法律、行政法规的强制性规定，且一审中双方当事人并未对代理资格提出异议，故其二审以此主张程序违法的理由不成立。第二、***对案涉欠条上的债务作出还款承诺并签字的行为是债务加入还是保证担保的问题。因***明确承诺案涉欠款由他在2016年9月10日前垫付，故该承诺行为构成债务加入，***对案涉6万元债务有偿还义务。一审法院认定***上述行为系保证，虽然对此适用法律不当，但认定***共同偿还该债务的处理结果正确，本院予以维持。第三，本案是否已过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020年修正）》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。一审中，***并未提出诉讼时效抗辩，二审亦未提交新证据，故对上诉人***的该项主张不予支持。如前所述，上诉人主张一审判决违反担保法第二十六条第二款及担保法司法解释第三十一条，存在适用法律错误的上诉理由亦不成立。 综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但处理结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　尹　驰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***