某某、安徽嘉业建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）皖03民终1919号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年5月25日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。

委托诉讼代理人：查曼，安徽同川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽嘉业建设集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区西湖大道28号万达广场A座15楼，统一社会信用代码9134120068686262405G。

法定代表人：孙峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐德忠，安徽治邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽大明园旅游发展股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市龙子湖区汤和南路大明文化产业园，统一社会信用代码913403005532946868。

法定代表人：孙辉，系该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人安徽嘉业建设集团有限公司（以下简称嘉业公司）、安徽大明园旅游发展股份有限公司（以下简称大明园公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2021）皖0302民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条确立了合同无效，工程验收合格发包人应参照合同约定支付承包人工程价款的处理原则。第十条第一款对未竣工工程也进行了明确：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”该条明确规定合同解除后，已完工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款的规则。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。本条对上述司法解释第二条的规定作了改变。将“建设工程经竣工验收合格”改成了“建设工程经验收合格”，删除了“竣工”二字。之所以这样规定，是因为实践中有很多工程未完成建设，合同双方即发生纠纷诉至法院，对于建设工程合同无效的，法院显然不能再判决当事人继续履行合同，也不能因为工程未经竣工验收而对承包人折价补偿的诉讼请求不予支持，只能按照上述两条司法解释的规定处理，即已完工部分工程质量合格或经修复合格的情况下，发包人应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。对于已完工工程，即使因种种原因未能竣工，但基于实际施工人已施工完毕退场，工程的状态已确定，对该工程质量问题的认定，不能仅仅以未进行竣工验收而直接认定为工程质量不合格，应结合已完工工程的具体情况而确定。如当事人对建设工程质量存在异议，可通过采取建设工程质量司法鉴定以及司法推定的方式予以处理。关于当事人存在争议的工程量如何确定的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。上述法条规定了人民法院可通过当事人举证或者司法鉴定查明实际施工人已完成的工程量。由上，一审法院以“案涉工程至今未经竣工验收合格，且原告并不能举证证明其实际完成的工作量”等作为驳回**工程款诉请的理由，于法无据。一审法院未查明涉案工程质量是否合格、**已完工的工程量及其工程款、嘉业公司已付工程款，属于认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2021）皖0302民初211号民事判决；

二、本案发回安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院重审。

上诉人**预交的二审案件受理费11446.75元予以退回。

审判长　　洪增余

审判员　　王宇堂

审判员　　罗正环

二〇二二年六月九日

书记员　　张智瑶

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。