某某与河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司、驻马店市公路管理局地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫17民终2385号

上诉人（原审被告）：河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司，住所地湛河区新南环路南侧。

法定代表人：刘自强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔长青，河南小东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1997年2月18日出生，回族，住西平县。

委托诉讼代理人：张新春，男，1974年11月24日出生，回族，住址同上，系***之父。

原审被告：驻马店市公路管理局，住所地驻马店市光明路付10号。

法定代表人：孙留平，该管理局局长。

委托诉讼代理人：刘国强，河南北纬律师事务所律师。

上诉人河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司与被上诉人***及原审被告驻马店市公路管理局地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服遂平县人民法院（2015）遂民初字第01457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，决定公开开庭审理本案。上诉人河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司的委托诉讼代理人崔长青，被上诉人***的委托诉讼代理人张新春，原审被告驻马店市公路管理局的委托诉讼代理人刘国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决以上诉人设置警示标志不足以保证他人安全为由，判决上诉人承担70%的责任，缺乏法律依据；2、原审判决认定上诉人在施工中没有禁止车辆和行人通行与事实不符；3、被上诉人受伤地点不明，交警队的证明不足以证明被上诉人就是在施工地点受伤；4、原审判决适用法律错误。

***答辩称：有交警队的事故证明和120的接诊单还有照片，可以看出没有安全标志和设施。

驻马店市公路管理局述称：一审针对公路局的判决部分认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费等各项损失共计190182.84元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2015年7月7日，被告驻马店市公路管理局与被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司签订一份合同协议书，合同书约定驻马店市公路管理局作为发包人为实施国道107线驻马店境遂平和兴至驿城区确山交界段改建工程，已接受河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司作为承包人对该项目G107SQ－S1标段施工的投标。工程项目为第G107SQ－S1标段由K921﹢068－K938﹢820，长约17.752km，技术标准一级，沥清混凝土路面。以及路基、路面、桥涵及附属工程等。在被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司施工过程中，原告***在路过该施工路段时受伤。2015年8月25日，遂平县公安局交通警察大队出具遂公交证字（2015）第08251号道路交通事故证明，该交通事故载明：交通事故的时间为2015年8月23日3时许；交通事故的地点为107国道遂平县和兴乡大牛村双王庄路口北50米；当事方基本情况为当事人***，男，18岁，西平县蔡寨乡崔庄村委十一组，身份证号，驾驶山地自行车；交通事故的事实为：上述时间，***驾驶山地自行车沿107国道由南向北行驶至上述地点时（107国道路东侧扩建工程）时掉入路东侧施工基坑受伤，造成***受伤及自行车损坏的单方交通事故。原告***受伤后，入住遂平县中医院进行住院治疗，遂平县中医院诊断证明载明原告***所受损伤为：1、胸12椎体压缩爆裂性骨折伴椎管狭窄；2、双侧鼻骨及鼻中隔骨折；3、头面部外伤；4、完全性右束支传导阻滞。在原告住院治疗期间，遂平县中医院出具诊断证明，证明在原告于2015.8.23――2015.9.7在我院住院治疗，住院期间需二人护理。原告自2015年8月23日至2015年9月7日，共住院治疗15天，支付医疗费26862.41元。在原告出院后，经西平县新型农村合作医疗管理委员会办公室补偿原告医疗费7926.97元。在原告***住院期间，于2015年8月23日在遂平县中医院支付西药费5元、医用材料费173.10元、一次性医用材料费200元；于2015年8月29日支付西药费2.1元；于2015年8月30日支付西药费3.5元；2015年8月23日，遂平县中医院出具证明，证明原告的专家手术会诊费为1500元；以上合计为1883.7元。2015年9月16日，驻马店申正法医临床司法鉴定所出具驻申正司鉴所（2015）临鉴字第761号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***的伤残等级为VIII级（八级）。原告***支付鉴定费600元。本案在诉讼过程中，被告平顶山中亚路桥建设工程有限公司对原告***的伤残等级提出异议，要求进行重新鉴定，原审法院委托驻马店军卫临床司法鉴定所对原告***所受损伤情况重新进行鉴定。2016年1月29日，驻马店军卫临床司法鉴定所出具驻军卫司鉴所（2016）临鉴字第22号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人***胸12椎体压缩粉碎性骨折伤残程度评定为IX（九级）。原告为此提供住院期间和鉴定期间的交通费票据500元。另查明，原告***于2012年9月至2015年6月在遂平县第二高级中学就读。原告***的父亲张新春所从事的出租车运营公司出具证明，证明其公司员工张新春2013年3月份至今在其公司从事出租车营运工作。该证明上加盖有驻马店市安达汽车出租有限公司的印章。同时原告***的父亲张新春与案外人张贺领签订一份协议，协议内容为张贺领以45万元的价格将其房屋三间两层出售给张新春；协议时间为2013年6月16日。原告***母亲佟军燕了提供证人证言，证明其在驻马店市从事餐饮工作。另查明，被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司提供安全巡查记录和视频光盘及其员工出庭作证，证明其公司对施工路段进行安全检查，其安全措施到位。

一审法院认为：被告驻马店市公路管理局作为发包方将合同项下的路段发包给具有相应资质的被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司施工，上述双方对该施工路段的发包行为和承包行为均予以认可，且上述双方签订的合同书的内容没有违反法律规定，应为有效合同。被告驻马店市公路管理局作为发包方在本案中没有过错，与原告的损害后果不存在因果关系，不应承担对原告损害后果的赔偿责任。对原告要求被告驻马店市公路管理局承担侵权责任的请求，不予支持。被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司作为承包方，在施工期间，原告驾驶山地自行车路过该施工路段时掉入路东侧施工基坑受伤，原告所受损伤与被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司的施工行为存在因果关系，因此，原告要求被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司承担侵权责任的请求符合法律规定，予以支持。原告***在受到损伤时已年满18周岁，属完全民事行为能力人，对道路通行状况具备一定的认知能力，其在施工路段通行过程中没有尽到谨慎注意义务，其自身对损害后果存在一定过错，可酌情减轻施工方的侵权责任，即由原告自身承担30%的责任。被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司作为道路施工方，特别是在施工过程中没有禁止车辆和行人通行的道路，对其设置的明显标志和安全措施要足以引起他人对施工现场的注意。如在阴雨或夜间时段，还应当设置必要的照明设备等，也就是施工人采取的安全措施，必须足以保证他人的安全。本案中，从原告拍摄的事发路段的标示照片和被告提供的夜间巡视的材料等相关证据，不能说明被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司在原告受到损伤的路段已尽到足以保证他人的安全相关安全措施，且按照交通事故责任认定书载明的事实，原告是掉入路东侧施工基坑受伤，因此，被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司作为施工方，应对原告所受损伤造成的经济损失担主要侵权责任（70%）。关于被告驻马店市公路管理局辩称其不承担侵权责任的意见与本案查明的事实相符，对此辩称意见予以采纳。关于被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司辩称对于原告受伤没有过错，不应当承担侵权责任的意见与本案查明的事实不相符，对此辩称意见不予采纳。关于原告受到损伤后经济损失的计算标准，因原告的父母亲均在驻马店市居住生活，原告作为在校学习的学生，和其父母亲一起共同生活，其经济损失的赔偿标准应参照其父母亲所在地驻马店市即城镇居民的人均收入和生活消费支出标准进行计算。住院期间的伙食补助费和营养费参照相关法律规定。对原告***受到损伤后的经济损失认定如下：1、医疗费部分：原告所支付的医疗费总额为26862.4元，减去新农合已为其补偿的7926.97元，加上原告支出的其它医疗费1883.7元，原告实际支出的医疗费为20819.13元（26862.4元－7926.97元＋1883.7元）。2、护理费部分：在原告住院治疗期间，所就医的医院出具了需二个人护理的诊断证明书，因此，对原告的护理费按二人计算，参加2014年度城镇居民人均可支配收入标准24391.45元计算，原告的护理费为2005元（24391.45元÷365天×15天×2人）。3、住院伙食补助费为450元（30元×15天）。4、营养费为300元（20元×15天）。5、残疾赔偿金参照2014年度城镇居民人均可支配收入标准24391.45元计算，原告的伤残等级为九级，其残疾赔偿金为97565.8元（24391.45元×20年×20%）。6、鉴定费600元。7、交通费酌情支持300元。以上合计为122039.93元，由被告平顶山中亚路桥建设工程有限公司赔偿原告85427.95元（122039.93元×70%）。关于原告请求的精神抚慰金，参照原告构成九级伤残的情况，予以支持8000元。综上，被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司赔偿原告***所受损伤造成的经济损失共计93427.95元（85427.95元＋8000元）。本案因被告不同意调解而无法进行调解。判决：一、被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告***医疗费、护理费、伙食补助费、营养费残疾赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共计93427.95元。二、驳回原告***要求被告驻马店市公路管理局承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回原告***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4104元，由原告***负担1231.2元，由被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司负担2872.8元。

本院二审期间，上诉人河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司提交了三份证据：?河南省交通厅对107国道的限行批复；?市交警支队、市公路局对107交通管制的公告；?市交警支队对107国道交通管制的网上公告。目的是证明其作为施工人在公路管理机关及交警部门对施工路段实施交通管制禁行或限制通行期间设置了明显的标志和禁行，符合法律规定。被上诉人***及原审被告驻马店市公路管理局在二审期间未提交新的证据。对双方二审争议的事实，与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司作为工程的施工方，应当在其施工路段设置明显的禁止车辆和行人通行的标志和安全措施。本案一审证据显示的事故路段标示，不能证明上诉人河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司在被上诉人***受伤路段已尽到足以保证他人安全的相关安全措施，原审法院判决其承担主要的侵权责任，符合法律规定。二审期间，上诉人河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司提交的三份证据，仅能证明该路段施工期间，相关部门对外发出过公告，但不能证明河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司在具体施工过程中，已尽到安全提示义务。综上所述，河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2136元，由河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李光明

审　判　员　　贾保山

代理审判员　　袁玉慧

二〇一六年九月五日

书　记　员　　杨亚茹