周阶同、江西省东源投资发展有限公司劳动争议一审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣06民初482号

上诉人（原审原告、二审被上诉人）：周阶同，男，1960年6月3日出生，汉族，住江西省鹰潭市高新区，

委托诉讼代理人：张荣财，江西赣鹰律师事务所律师。

上诉人（原审被告、二审被上诉人）：江西省东源投资发展有限公司，住所地鹰潭市月湖区工业园区，统一社会信用代码913606007460721900。

法定代表人：李淑莲，执行董事。

委托诉讼代理人：吴雨胜、曹建文，江西道都律师事务所律师。

上诉人周阶同与上诉人江西省东源投资发展有限公司（以下简称东源公司）劳动争议一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初1261号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人周阶同上诉提出：原审判决对上诉人在被上诉人处的工作年限认定错误，必然导致错误的判决。1、上诉人对于工作年限，上诉人提供了自身的工资单及工资条等证据来证明。被上诉人对工龄工资的待遇是：工作每满一年加工资制20元，工作满10年以上的，每年加工龄工资50元。上诉人2004年7月份开始在被上诉人处工作，至2015年工作年满11年的工龄工资为250元，这与上诉人提供的工资单是完全吻合的。2、根据法律规定，用人单位应当建立职工名册。被上诉人在仲裁庭审时认可建立了职工名册，却在对自身负有举证责任的事实拒不举证，依法应当承担不利后果。3、被上诉人在仲裁时申请的证人胡某,4的证言，已证明上诉人在胡某,4从事车间管理工作前，上诉人已在被上诉人处工作，而并非只工作了7、8年。4、上诉人在被上诉人处工作近14年，年休假为10天；故上诉人2008年至2017年的带薪年休假工资应为21034元(5天/年×10年×3050元/月÷21.75天×300%)。5、被上诉人未为被上诉人交纳失业保险金，被上诉人依法应赔偿上诉人失业保险金26070元(1580元/月×75%×22月)。6、关于加班工资的问题。首先、仲裁庭审中原、被告均认可每周工作6天、每周六加班，即原告已证实了每周六加班事实的存在、并非仲裁认定的未提供证据证明；其次，2014年10月30日的劳动合同，只能证明2014年10月份开始月工资中包含了周六的加班工资，但不能证明2014年10月之前的工资中包含了周六的加班工资及2015年原告的基本工资增加到每月3050元后，被告支付了原告每周六的加班工资。请求二审法院判决：1、撤销（2018）赣0602民初1261号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付赔偿金83552元、2008年至2017年期间的带薪年休假工资21034元、失业保险金26070元、付2008年至2017年期间的带薪年休假工资21034元、2004年7月1日至2018年1月31日期间的加班工资72067元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉人东源公司上诉提出：1、一审判决适用法律错误，被上诉人起诉已超过法律规定的起诉时限，应当驳回起诉。2、一审判决认定事实不当，上诉人一被上诉人建立劳动关系的时间是2014年10月30日，被上诉人多次违背劳动者基本义务，给上诉人造成极大困扰，上诉人解除劳动合同并不违法。3、被上诉人在2018年2月13日-28日一直在休假，总计休了16天，已经包含了2017年的年休假。请求二审法院：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人周阶同二审答辩称：1、周阶同一审起诉未超出法定期限，符合法律规定。2、东源公司上诉称建立劳动关系是2014年10月30日不符合客观事实，周阶同是2004年7月1日就在东源公司上班的。3、仲裁机构仲裁时已查的非常清楚，东源公司存在违法解除劳动关系的事实，东源公司在2018年春节后上班期间无任何理由解除了与周阶同的劳动关系属于非法解除。

被上诉人东源公司二审答辩称：1、劳动关系的确认以劳动合同为准，是2014年10月30日开始的；之前周阶同只是东源公司的临时用工，并不是一个合法的劳动关系。2、他们要求的带薪休假，适用的是一般仲裁时效，带薪休假工资我们已经给付了，周阶同已经休了年假。我方已如实支付了加班工资，不存在欠加班费的事实。3、我方解除劳动关系是周阶同拒绝提供劳动用工，不服从管理，我方不需支付赔偿金。

上诉人周阶同向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告江西省东源投资发展有限公司立即向原告周阶同支付赔偿金83552元(2984元/月×14年×2)；2、判令被告江西省东源投资发展有限公司立即向原告周阶同支付2008年至2017年期间的带薪年休假工资21034元(5天/年×10年×3050元/月÷21.75天×300%)；3、判令被告江西省东源投资发展有限公司立即向原告周阶同支付失业保险金26070元(1580元/月×75%×22月)；4、判令被告江西省东源投资发展有限公司立即向原告周阶同支付2004年7月1日至2018年1月31日期间的加班工资72067元(4962天÷7天×3050元/月)；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1、关于赔偿金的问题。原告于2004年7月1日入职被告处从事木工工作，是本案客观存在的事实。对此，与原告一同在被告处事木工工作的证人都某,4以证明该事实。仲裁庭根据被告申请的证人胡某,4“其7、8年前至今在被告处从事管理木工车间等工作，调来时原告已经在木工车间工作”的证言只认定原告工作期间为8年，明显是不符合客观事实的。根据法律规定，用人单位应当建立职工名册（含职工入职时间）。可是，被告在仲裁庭审时明确说建立了职工名册，却又称“对原告入职时间不清楚”，明确在对自身负有举证责任的事实拒不举证，依法应当承担不利后果，本案应认定工作期间为14年，即赔偿金的数额为83552元(2984元/月×14年×2)。2、关于带薪年休假工资的问题。首先，带薪年休假工资属于工资范畴，应适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效，而不应适用一般仲裁时效；其次，原告在被告处累计工作近14年，对已满10年的，年休假为10天；故原告2008年至2017年期间的带薪年休假工资应为21034元(5天/年×10年×3050元/月÷21.75天×300%)。3、关于失业保险金的问题。首先、根据《失业保险条例》第16条：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利”之规定，被告应为原告出具解除劳动关系的证明。但被告至今未出具，仲裁将举证责任划分给原告，明显是不符合法律规定的。其次，鉴于被告未为原告缴纳失业保险费，导致原告无法在社保机构领取失业保险金，故被告依法应当赔偿原告失业保险金26070元(1580元/月×75%×22个月)。4、关于加班工资的问题。首先、仲裁庭审中原、被告均认可每周工作6天、每周六加班，即原告已证实了每周六加班事实的存在、并非仲裁认定的未提供证据证明；其次，2014年10月30日的劳动合同，只能证明2014年10月份开始月工资中包含了周六的加班工资，但不能证明2014年10月之前的工资中包含了周六的加班工资及2015年原告的基本工资增加到每月3050元后，被告支付了原告每周六的加班工资。综上，原告为维护自身合法权益，特依法具状起诉，望判如所请。

一审法院判决认定如下事实；2014年10月30日，原、被告签订书面《劳动合同书》，劳动合同约定原告在被告公司担任木工工作，劳动报酬为2500元每月（含星期六加班工资），未约定劳动合同期限。工作期间，被告未依法给原告缴纳社会保险、未发放高温津贴，未依法支付2017年带薪年休假工资。2018年3月2日，被告以原告拒绝签订书面劳动合同为由解除原、被告之间的劳动关系。之后，原告周阶同向鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求1、裁决被告支付拖欠原告2018年2月1日至3月2日工资1478元；2、裁决被告支付原告2006年至2017年期间的高温津贴5640元；3、裁决被告支付原告2008年至2017年带薪年休假工资21034元；4、裁决被告支付原告失业保险金26070元；5、裁决被告支付原告赔偿金85400元；6、裁决被告支付原告2004年7月1日至2018年1月31日期间（星期六）加班工资72067元；7、裁决被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额36600元；8、裁决被告为原告缴纳2004年7月1日至2018年3月2日期间的养老、医疗、工伤、失业保险。2018年6月12日，鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会作出鹰劳人仲案字（2018）第17-1号仲裁裁决书，裁决：1、被告于本裁决书生效之日起十日内向原告支付赔偿金人民币47744元；2、被告于本裁决生效之日起十日内向原告支付2017年带薪年休假工资人民币1153.4元；3、驳回原告其它仲裁请求。

另查明，原告在劳动合同解除前一年12个月平均工资为2984元。原告2017年月平均工资为2970元。

一审法院认为，2014年10月30日，原、被告签订书面劳动合同，但未约定劳动合同期限，且被告亦认可该合同属于无固定期限劳动合同，故本院确认该劳动合同属于无固定期限劳动合同。被告辩称与原告解除劳动合同系因为原告违反劳动者基本义务和规章制度，但未提供证据证明。且被告在仲裁庭审时申请的证人胡某,4出庭作证时亦证明被告是因为原告不肯签订劳动合同才与原告解除劳动合同关系的。故本院认定被告解除原告劳动合同的原因系原告拒绝与其签订劳动合同，但双方在2014年已经签订无固定期限劳动合同，原、被告无需再签订劳动合同，故被告解除与原告劳动合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称工资是劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”之规定，被告应当向原告支付赔偿金。原告称其入职时间为2004年7月1日，并提供了6份证明及申请证人陈某,4出庭作证，但该6份证明属于证人证言，根据法律规定，证人证言需要证人出庭作证，但原告并未申请该6人出庭作证，故对原告提供的6份证明不予采信。原告虽申请证人陈某,4出庭作证，但未提供证据证明陈某,4系被告公司员工，故对其证人证言不予采纳。根据原告提供的仲裁庭审笔录，被告在仲裁时申请的证人胡某,4称其在七八年前被调至管理公司木工车间时原告已经在公司木工车间工作，故本院依此作出有利于原告的认定，认定原告在被告处工作时间为8年。故被告应向原告支付16个月违法解除劳动合同的赔偿金。原告解除劳动合同前12个月的平均工资为2984元，因此，被告应支付原告赔偿金47744元（2984元/月×8×2）。

原告要求被告支付2008年至2017年期间的带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算”之规定，原告要求被告支付2008年至2016年期间的带薪年休假工资，已经过了仲裁时效，对原告该诉讼请求不予支持。原告在被告处工作期间为8年。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”之规定，原告在被告处工作8年，带薪年休假天数为5天。被告在2017年度未安排原告休年休假。依照合同约定，原告月平均工作时间为25.75天。原告2017年12个月的平均工资为2970元。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”之规定，被告应支付原告带薪年休假工资1153.4元（2970元/月÷25.75天×5天×200%）。

原告要求被告支付2004年7月1日至2018年1月31日期间的加班工资，但根据双方签订的劳动合同，合同约定原告劳动报酬为2500元每月（含星期六加班工资）。依据该劳动合同可以确定原告的工资中已经包含星期六的加班工资，且原告在仲裁庭审中已经认可其在星期六以外的加班工资被告已经支付，故对原告要求被告支付加班工资的诉讼请求不予支持。

原告要求被告支付失业保险金26070元，但未提供证据证明其与被告解除劳动合同后未再就业的事实，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。

被告辩称，原告的起诉已经过了起诉期限。根据法律规定，期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。本案中，原告系在2018年6月15日签收仲裁裁决书，期间届满的最后一日是6月30日（星期六），故本案期间届满日期为7月2日，原告在2018年7月2日向本院提起诉讼符合法律规定。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第十四条、第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条之规定判决：一、被告江西省东源投资发展有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告周阶同支付赔偿金47744元；二、被告江西省东源投资发展有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告周阶同支付带薪年休假工资1153.4元；三、驳回原告周阶同的其他诉讼请求。

本案双方当事人在二审审理期间均未提交新的证据。

经审理查明：本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院二审对一审判决认定事实的确认，有：1、身份证、企业信用信息；2、鹰劳人仲案字（2018）第17-1号仲裁裁决书、送达证明、法院接收诉状申请登记表；3、周阶同的工资表、银行明细、王有胜的工资表、仲裁庭审笔录等证据在卷佐证，上述证据均经一审庭审查证属实，本院二审予以确认。

本院认为，上诉人东源公司与上诉人周阶同2014年10月30日签订的书面劳动合同，未约定劳动合同期限，属无固定期限劳动合同。本案一、二审已查实的证据证明，上诉人东源公司是因为上诉人周阶同不肯重新签订劳动合同才与其解除劳动合同关系的。东源公司据此解除与周阶同的劳动关，违反了法律规定，属于违法解除劳动合同。一审法院判决认定双方当事人在2014年已经签订无固定期限劳动合同的情况下，双方无需再签订劳动合同，东源公司以周阶同不肯重新签订劳动合同为由而单方解除本案双方当事人之间的劳动合同关系，属于违法解除劳动合同的认定，符合法律规定和本案已查实的事实，本院二审予以确认。对于东源公司上诉提出其与周阶同解除劳动合同系因周阶同违反劳动者基本义务和规章制度的上诉理由，上诉人东源公司对其主张的事实未提供证据予以证明，其主张的事实不能成立，本院不予采信。对于上诉人周阶同上诉提出其入职时间为2004年7月1日的事实主张，由于上诉人周阶同提供的证据不足以证实其主张的事实，故本院不予采信。对于上诉人周阶同上诉提出要求东源公司支付失业保险金26070元的上诉请求，上诉人周阶同一、二审均未提供证据证明其与东源公司解除劳动合同后未再就业的事实，因其该项上诉请求无事实根据，故本院二审不予支持。

对于上诉人周阶同要求东源公司支付2008年至2017年期间的带薪年休假工资21034元的上诉请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算”之规定，原告要求被告支付2008年至2016年期间的带薪年休假工资，已经过了仲裁时效；而本案一审法院对上诉人周阶同2017年的带薪年休假工资已作出了支持的判决，故本院二审对上诉人周阶同的该上诉请求不予支持。

对于上诉人周阶同要求东源公司支付2004年7月1日至2018年1月31日期间的加班工资72067元的上诉请求。本院认为，本案双方当事人2014年10月30日签订的劳动合同中，约定了上诉人周阶同的劳动报酬为2500元每月（含星期六加班工资）。该劳动合同可以确定上诉人周阶同的工资中已经包含了星期六的加班工资，且周阶同在仲裁庭审中已经认可其在星期六以外的加班工资被告已经支付，故对上诉人周阶同要求东源公司支付加班工资的上诉请求，没有事实依据，本院二审不予支持。

对于上诉人东源公司上诉提出的周阶同一审起诉已经过了起诉期限的上诉理由。本院认为，根据我国法律规定，期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。在本案中，周阶同系在2018年6月15日签收仲裁裁决书，期间届满的最后一日是6月30日，但6月30日是星期六，故本案期间届满日期为节假日后的第一日，即2018年7月2日（星期一）。因此，周阶同在2018年7月2日向一院提起诉讼符合法律规定，未过法律规定的起诉期限。故上诉人东源公司的上述上诉理由不能成立，本院二审不予采纳。

综上所述，一审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，证据间可相互印证，并经庭审查证属实；一审判决适用法律正确，审判程序合法，民事法律关系认定准确，处理适当，应予维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币20元，由上诉人周阶同、江西省东源投资发展有限公司各负担人民币10元。

本判决为终审判决。

审判长　　傅高煌

审判员　　张文胜

审判员　　汪富华

二〇一八年十一月二十九日

书记员　　徐　惠