***与***、江西中环建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江西省横峰县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣1125民初763号

原告：***，男，1958年12月13日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县，

委托诉讼代理人：邓建年，江西横峰法律服务所法律工作者，一般代理权限。

被告：***，男，1982年12月5日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县，

委托诉讼代理人：谢良忠，江西廉诚律师事务所律师，代理权限，特别授权。

被告：江西中环建设有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区紫阳大道2977号绿地新都会38#商业楼702室（第7层），社会信用代码：91360100667463767K。

法定代表人蒋晓东，该公司总经理。

被告：游春林，男1964年7月28日出生，汉，江西省横峰县人，住江西省横峰县，

委托诉讼代理人：程友华，江西廉诚律师事务所律师，代理权限，特别授权。

被告：***，男，1964年1月17日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县。

原告***与被告***、江西中环建设有限公司、游春林、***提供劳务者受害责任纠纷发回重审一案，本院2018年5月23日立案后，另行组成合议庭，于2018年9月6日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人邓建年、被告***的委托诉讼代理人谢良忠、被告游春林及其委托诉讼代理人程友华到庭参加诉讼。被告江西中环建设有限公司、被告***经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告***诉称：请求判令被告连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和后续治疗费等共计144168.14元；诉讼费由被告承担。事实与理由：原告***在***承包的横峰县莲荷乡上畈汇峰希望小学综合楼工地从事模板工作，2016年5月3日上午8时许，原告***站在方料上拆除立柱模板时，因为方料散落自己摔到而受伤。后被送到横峰县人民医院治疗，共住院36天，医院诊断为右肩胛骨粉碎性骨折和右肩轴损伤，其伤情经横峰县兴安司法所鉴定为七级伤残，并评定其误工期为180天，护理期为60天，营养期为90天，后续治疗费为8000元。原告受偿清单：1、医疗费4142.14元；2、误工费26132元；3、护理费8522元；4、营养费2700元；5、交通费720元；6、住院伙食补助费3600元；7鉴定费1900元；8、残疾赔偿金79452元；9、精神损害抚慰金9000元；10、后续治疗费8000元，合计144168.14元。

被告***辩称：1、原告的伤残鉴定标准是错误的。在原审期间原告分别在横峰兴安鉴定所和铭志鉴定所作出鉴定，鉴定标准明显违反了评定伤残标准。这两份鉴定所依据的鉴定标准的依据是错误的。2、原告的赔偿项目过高。误工费是使用建筑业的平均工资。原告没有证据证据证明他所从事的是建筑业，原告应使用的是私营公司的平均工资。

故此，请求法院对于过高的赔偿项目予以纠正。

被告游春林辩称：本案与被告游春林无关，请法院予以驳回。1、根据刚才原告的陈述，其放弃了对被告游春林的起诉，根据不诉不立原则本案的赔偿与被告游春林无关。2、原告与游春林之间不存在劳务关系，通过二审已经查明第一被告江西中环公司属***的挂靠公司，在施工当中***将横峰县莲荷链家小学的工程项目中的模板业务按每平方80元承揽给游春林，之后游春林又以每平方33元的标准定做给***，而原告***系在帮***订模板活动中受伤，其与被告游春林之间不存在劳务关系，游春林不承担相应的赔偿费用。3、认同***的观点，原告不应该使用工伤鉴定标准。4、部分赔偿项目要求赔偿过高。

被告江西中环建设有限公司未出庭也未向法庭提交书面答辩状。

被告***未出庭也未向法庭提交书面答辩状。

为证明原告的主张，原告向本庭提供了1、原告身份证复印件1份，证明原告的主体适格及信息情况；2、横峰、铅山县医院出具的疾病证明书、出院记录、用药清单、门诊发票等，证明原告受伤及住院治疗情况，住院36天，花费医疗费24142.14元；3、横峰兴安司法鉴定中心出具的横兴司法鉴定所[2016]临鉴字第211号鉴定意见书，证明原告伤情构成伤残7级，误工期180日，护理期60日、营养期均为90日，后续治疗费8000元，鉴定费1900元；4、施工协议书、授权委托书、工程付款证明，该三份证据来源于横峰县教育局和横峰县教育会计核算中心，证明被告江西中环有限公司承包横峰县莲荷乡上畈汇峰希望小学校舍施工业务，***为江西中环有限公司授权的委托人，其行为由江西中环有限公司负责。被告对上述证据无异议，本院予以确认。对于原告提供的横峰兴安司法鉴定中心出具的横兴司法鉴定所[2016]临鉴字第211号鉴定意见书，证明原告伤情构成伤残7级，误工期180日，护理期60日、营养期均为90日，后续治疗费8000元，鉴定费1900元，在原审中，因被告***申请重新鉴定，本院委托江西铭志司法鉴定中心进行了重新鉴定，鉴定结论为伤残8级。但是，庭审质证中，被告认为该鉴定使用工伤标准所做的，其鉴定标准错误，应该按照道路交通标准或人体损伤致残程度分级标准予以评定。本院认为，被告主张的道路交通标准或人体损伤致残程度分级标准于2017年1月1日开始实施，重新鉴定的鉴定日期于2016年12月31日结束，在该鉴定标准实施前的鉴定部门做伤残程度鉴定标准均参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》来认定，故此重新鉴定以此标准做出的伤残鉴定并不无不当，本院应以重新鉴定后的结论为定案依据。为证明被告游春林的辩解及主张，被告游春林提供了证人游某、张某证言予以证实该工程系***从游春林手中承包并雇佣原告***的事实，还提供支付给***承包款的结算单证明该事实，上述证据本院予以确认。

综合原、被告的庭审陈述及对证据的分析、认定，本院认定事实如下：被告***挂靠被告江西中环建设有限公司承包了横峰县莲荷乡上畈汇峰希望小学的校舍主体建设施工业务，期间，被告***将模板工程以80元每平方米的单价承包给了被告游春林，被告游春林又以每平方米33元的单价转包给被告***。被告***、游春林、***及原告***均不具备模板业务资质。2016年5月3日上午8时许，原告***站在方料上拆除立柱模板时，因为方料散落自己摔到而受伤。后被送到横峰县人民医院治疗，共住院36天，医院诊断为右肩胛骨粉碎性骨折和右肩轴损伤，其伤情经横峰县兴安司法所鉴定为七级伤残，并评定其误工期为180天，护理期为60天，营养期为90天，后续治疗费为8000元。原审诉讼期间，被告***申请对原告***伤情进行重新鉴定，本院依法委托江西铭志司法鉴定中心进行鉴定，其结论为原告***的伤情为八级伤残。原告***治疗期间被告***支付了医疗费20000元，因其他赔偿事宜双方协商未果，故原告***向法院提起诉讼，发回重审后变更诉讼请求，要求被告江西中环建设有限公司、被告***共同赔偿医疗费4142.14元、误工费26132元（按建筑业平均工资52990元/365日×180日计算）、护理费8522元（按居民服务年平均工资51848元/365日×60日计算）、营养费2700元（按30元/日×90日计算）、交通费720元（按20元/日×36日计算）、住院伙食补助费3600元（按100元/日×36日计算）、残疾赔偿金79452元（按13242元/年×20年×30%计算）、精神损害抚慰金9000元、后续治疗费8000元、鉴定费1900元，合计144168.14元，并要求被告承担诉讼费。

本院认为，本案争议的焦点有二个，一是原告所主张赔偿费用的适用标准问题。二是本案赔偿责任分担的问题。

关于原告所主张赔偿费用的适用标准问题。原告主张由被告赔偿医疗费4142.14元（除去***垫付的20000元）、后续治疗费8000元，双方当事人无异议，原告该项诉讼请求本院予以支持。本案发回重审后，原告变更以2017年的建筑行业的标准主张残疾赔偿金、护理费及误工费,根据《人身损害赔偿解释》有关规定，受害人因遭受人身损害的，可以主张误工费、护理费，本院予以采纳，但护理费因以住院期间或定残前一天实际支出为限，故本案原告的护理费应以原告受伤住院的2015年的标准计算；原告主张的误工费计算期间应以定残前一天计算，因为伤残等级确定后，受害人因人身损害遭受的财产收入减少已经通过残疾赔偿金进行了补充，不能够再次通过误工费来得到补偿，另外，由于本案是发回重审，误工费的计算应按原一审庭审辩论终结前的上一年度同行业收入标准计算为宜。故此，原告的误工费应计算为126.43元×90天=11367元，护理费计算为123元×60天=7380元；住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告主张按100元/天的标准符合法律规定，本院予以支持，计算为100元×36天=3600元。营养费计算为30元×90天=2700元。原告提出由被告赔偿交通费的主张，庭审中，原告未向法庭提交证据，可根据原告受伤住院的实际情况，酌情考虑500元。原告主张残疾赔偿金的依据是横兴司法鉴定所[2016]临鉴字第211号鉴定意见书，证明原告伤情构成伤残七级，被告***对此不服，提出了重新鉴定，江西铭志司法鉴定中心出具了赣铭SR[2016]医检鉴字第394号鉴定意见书，鉴定原告伤情构成伤残八级，被告***垫付鉴定费900元，双方当事人对此均无异议，原告伤情认定为八级伤残。原告受伤时间在2016年，一审终结时间在2017年，且原告住所地在农村，故此，原告该项诉讼请求应以2016年度农村居民纯收入标准计算，确定为11139元/年×20年×30%=66834元。由于原告受伤致残，原告提出精神损害赔偿的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原告受伤的总赔偿费用认定如下：医疗费24142.14元、后续治疗费8000元、交通费500元、营养费2700元、误工费11367元、护理费7380元、住院伙食补助费3600元、残疾赔偿金66834元、精神损害抚慰金9000元，上述费用合计133523.14元，鉴定费2800元。

本案责任分担问题。被告江西中环建设有限公司作为工程实际中标人，其委托被告***作为公司代理人代理公司义务，在工程施工期间，被告***将工程违法多次转包，造成原告***在施工过程中受伤，虽然原告***与被告江西中环建设有限公司不形成劳务关系，但是对原告***的受伤应有选任上的过错，应单独承担过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告***自认与被告江西中环建设有限公司系挂靠关系，工程实际承包人系被告***，被告游春林因承揽模板而与被告江西中环建设有限公司形成承揽关系。被告游春林承包该工程后，又将模板工程以每平方米的价格转包给被告***，被告***按每天200元的工价雇请原告***等人做事，原告***与被告***形成提供劳务关系。被告***挂靠被告江西中环建设有限公司承包工程，将模板工程承包给不具备资质的被告游春林承包，被告游春林又将工程分包给被告***承揽，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国安全生产法》等法律规定需要审查***、游春林、***的施工资质，聘请具有相应资质或者生产条件的人员实施工程，被告***没有相应资质，雇请***等从事模板工程发生事故，造成原告***受到伤害，具有过错责任，被告***明知被告游春林没有相应资质而将涉案工程分包给被告游春林，被告游春林又违法转包给不具有资质的***承揽，且在施工场所不按规定履行安全保障义务，违反了法定义务，与被告***具有同等过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主承担没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告***、***、游春林应当承担连带赔偿责任。另外，本案中，原告***在施工过程中，明知没有安全保障仍盲目施工，自身也具有一定的过错。被告***、江西中环建设有限公司经本院传票传唤未到庭，自行放弃应诉答辩的权利，由其自行承担举证不能的法律后果。

综上所述，被告江西中环建设有限公司将工程承包给不具有相应施工资质和安全生产条件的被告***，应对原告***的受害承担过错责任。被告***将工程分包给被告游春林承包，被告游春林又转包给不具有资质的***承揽，且均未能提供安全的施工场所，应对原告***的受害承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告***在本判决生效之日起十五日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费及鉴定费等各项费用的60%，共计80113.8元（已付20000元），实应付60113.8元，鉴定费1400元，共计61513.8元；被告***、游春林对上述赔偿款项承担连带责任；

二、被告江西中环建设有限公司承担30%的赔偿责任，共计40056.942元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3242元，由原告***负担324元，被告江西中环建设有限公司负担970元，被告游春林、***、***负担1948元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审　判　长　　童来旺

人民陪审员　　陈山云

人民陪审员　　郑　敏

二〇一八年十月二十五日

书　记　员　　柯　群

法律附页：

《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。