中建华通建设工程有限公司、青岛天使音乐教育科技有限公司等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终751号

上诉人（原审原告）：中建华通建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区佳灵路5号1栋11层1113号。

法定代表人：许军，执行董事。

委托诉讼代理人：徐龙振，上海兰迪（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘帅，上海兰迪（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛天使音乐教育科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区延吉路111号3层9户。

法定代表人：王爱林，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：夏津德百房地产开发有限公司，住所地山东省夏津县苏留庄镇后屯村。

法定代表人：张林，执行董事。

委托诉讼代理人：周鹏，众成清泰（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：夏津县财金投资集团有限公司，曾用名夏津县财金发展有限公司，住所地山东省夏津县银山北路。

法定代表人：张军，执行董事。

委托诉讼代理人：王朋朋，系该公司监事。

委托诉讼代理人：许冰，山东勤正律师事务所律师。

上诉人中建华通建设工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人青岛天使音乐教育科技有限公司（以下简称青岛天使公司）、夏津德百房地产开发有限公司（以下简称夏津德百公司）、夏津县财金投资集团有限公司（以下简称夏津财金公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中建公司上诉请求：1.依法撤销夏津县人民法院作出的（2020）鲁1427民初2769号民事判决，并改判支持中建公司全部诉讼请求或依法发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用均由青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司承担。事实和理由：一审法院事实认定以及法律适用存在明显错误，所作判决严重侵害了中建公司的合法权益，依法应予以改判或发回重审。一、一审法院关于青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司出资期限的认定属于认定事实错误，青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司应当通过履行出资义务偿还公司债务。（一）青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司应按照项目投融资计划和PPP协议约定进行出资。首先，从《联合体协议》内容来看，联合体各成员已就各自分工作出明确约定，即联合体和采购方共同出资成立项目公司，即夏津天使教育管理有限公司（以下简称“夏津天使公司”），青岛天使公司出资3,720万元，占夏津天使公司股权的62%，夏津德百公司出资480万元，占夏津天使公司股权的8%，项目建设由中建公司负责，项目设计、规划、运营和融资由青岛天使公司负责。其次，从《投标文件投融资计划》《PPP协议》内容来看，各方已就相关出资期限作出明确约定，即项目总投资为3亿元，建设周期两年，项目资本金6,000万元，项目建设第一年要全部到位，也就是说最后的出资期限应是夏津天使公司成立后一年内，即2019年6月5日（夏津天使公司2018年6月5日注册成立）；第一笔资本金3,000万元在夏津天使公司成立后30个工作日内（即2018年7月16日），由联合体、政府出资代表依持股比例，以现金方式存入夏津天使公司账户。最后，夏津财金公司已于2018年8月20日按照前述约定履行了出资义务，更是印证了各方接受相关协议约束，并部分履行了协议内容。以上协议是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。因此，协议内容对协议各方产生约束力，青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司应按照项目投融资计划和PPP协议约定进行出资，即夏津天使公司成立后30个工作日内缴付出资50%（3,000万元），成立后一年内交付剩余出资50%（3,000万元），出资届满日期分别为2018年7月16日和2019年6月5日。（二）中建公司并非夏津天使公司普通债权人，青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司的出资期限利益不得对抗中建公司的合同权利。按照前文所述，中建公司负责项目建设，而项目建设的资金来源是各股东的出资。中建公司正是基于青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司关于出资金额及出资期限的承诺才作为联合体一方负责项目的施工建设，这也完全符合一审法院“在与公司进行交易时可以审视公司股东出资时间等信用信息综合考察是否与公司进行交易”的审判逻辑。中建公司不仅仅是夏津天使公司的债权人，其同样是联合体协议的成员单位，青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司作为夏津天使公司股东，其享有的出资期限利益可以对抗一般债权人，但不能对抗中建公司基于内部协议产生的合同权利和信赖利益。根据《高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司应当通过履行出资义务偿还公司债务。二、退一步讲，即使青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司出资期限尚未届满，青岛天使公司、德百公司亦符合出资加速到期的情形，财金公司应对青岛天使公司、德百公司的出资瑕疵承担连带清偿责任，一审法院适用法律存在明显错误。（一）青岛天使公司、德百公司应在未缴纳出资本息范围内为夏津天使公司所欠中建公司债务承担连带补充赔偿责任。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的”，又根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条第一款规定，债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。第二条规定，下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。简言之，公司在具备审理程序完结、执行程序终本、具备破产原因三个条件的情况下，公司股东即符合“股东出资加速”的情形。本案中，夏津天使公司已符合上述条件，具体而言：（1）中建公司已向一审法院申请强制执行，一审法院认为，经穷尽财产调查措施，未发现被执行人（夏津天使公司）有可供执行的财产，并于2020年12月4日作出（2020）鲁1427执740号执行裁定书终结本次执行程序；（2）根据一审法院调取的项目公司银行流水来看，项目公司除2018年8月20日收到财金公司1800万元出资款后，再无其他收入，且自2020年2月后，再无任何交易流水。可见，项目公司自2020年2月以来，已无任何实际经营行为。因此，项目公司目前已无任何资产、人员，亦无任何经营行为，符合前述“能破未破”的情形，青岛天使公司、德百公司的出资义务应当加速到期，应在未缴纳出资本息范围内为项目公司所欠中建公司债务承担连带补充赔偿责任。（二）财金公司应对青岛天使公司、夏津德百公司的出资瑕疵承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。该条第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。又根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。根据该条规定，强制执行程序中，若公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳出资的股东、出资人、连带责任发起人在尚未缴纳的出资范围内依法承担责任的，法院应予支持，而该条所谓“未缴纳出资”并未区分出资是否已届履行期限。在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条“股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。”也说明了这一点。从以上规定看，在公司不能清偿生效法律文书确定的债务的情况下，首先明确了有限公司股东各自的在未缴纳出资本息范围内的对公司债权人的补充赔偿责任；其次明确了公司发起人相互之间对瑕疵出资的连带责任。《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第6条：本意见所称发起人是指公司设立阶段从事公司设立活动并对公司设立承担法定责任的自然人、法人或其他组织。有限责任公司成立时的全体股东视为公司设立阶段的发起人。最高人民法院民二庭负责人就《关于适用若干问题的规定（三）》答记者问给予了明确回答：“问：督促股东全面履行出资义务、保障公司资本的充实是公司法司法解释（三）的一个重要目的，解释（三）具体是通过何种方式来达到这一目的的？答：出资义务是股东对公司最基本的义务，股东未尽出资义务既损害公司利益，也损害公司债权人的利益，督促股东全面履行出资义务是本解释（三）的一个重要任务。前面谈到的我们设定非货币财产出资到位的判断标准，一定程度上也是为了促使出资人依法履行出资义务。总的说来，在促使股东履行出资义务的方式上，解释（三）表现出了以下几方面的特征：其一，拓宽了出资民事责任的主体范围。第一，将《公司法》第九十四条第一款对股份公司场合中其他发起人的连带出资义务也适用到有限责任公司场合，即有限责任公司股东如果未按章程规定缴纳出资的，发起人股东与该股东承担连带责任；”因此，夏津财金公司尽管已经履行了出资义务，其仍应对青岛天使公司、夏津德百公司的出资瑕疵承担连带清偿责任。综上所述，一审法院事实认定以及法律适用存在明显错误，青岛天使公司、夏津德百公司应在未缴纳出资本息范围内为夏津天使公司所欠中建公司债务承担连带补充赔偿责任，夏津财金公司应对青岛天使公司、夏津德百公司的出资瑕疵承担连带清偿责任。

青岛天使公司未作答辩，亦未提交书面答辩意见。

夏津德百公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

夏津财金公司辩称，一、本案存在恶意串通、损害国家资金利益情形。1.依据夏津天使公司成立前的协议约定，因联合体成员出资不到位，造成的一切损失由联合体成员承担。在夏津县职业中等专业学校（以下简称夏津职专）项目上，中建公司与青岛天使公司、夏津德百公司作为联合体成员，参与项目投标。各方基于信赖利益保护原则签订了《联合体协议》，对项目出资、规划、设计、建设、运营和融资进行了具体分工，各方有紧密的经济利益关系。既是联合体成员又是项目公司股东的青岛天使公司、德百公司未出资到位，联合体成员之一的中建公司亦有监督责任。项目中标后，2018年4月28日，联合体和夏津县教育局就夏津职专建设签订《PPP项目合同》，夏津县人民政府授权夏津县教育局作为项目实施机构为合同甲方，联合体作为中标的社会资本方为合同乙方。约定就夏津县人民政府采用PPP（政府与社会资本合作）模式实施夏津职专建设项目，联合体与政府出资代表在夏津县共同成立夏津天使公司，夏津天使公司全面承继《PPP项目合同》关于项目公司的权利和义务，但专属于乙方联合体的权利义务仍由乙方联合体根据本合同享有和承担，乙方应对项目公司履行《PPP项目合同》承担连带责任。暂定项目公司注册资本为6,000万元，乙方联合体出资4,200万元，占70%股权，政府方出资代表出资1,800万元，占30%股权。合同签订后，乙方联合体与政府方出资代表共同确定项目公司名称、章程、股东协议等相关资料后报夏津县教育局审查，然后完成工商登记，项目公司即夏津天使公司。《PPP项目合同》还约定项目公司应实缴注册资本暂定6,000万元，第一笔资金3,000万元在夏津天使公司成立后30个工作日之内，由乙方联合体、政府方出资代表以持股比例以现金方式存入项目公司账户，剩余资本按照项目进度需要及时到位，如因乙方联合体项目资金出资不及时而导致的工期延误等一切损失由乙方联合体自行承担。2.联合体成员也即本案的中建公司与青岛天使公司、夏津德百公司有恶意串通之嫌。夏津天使公司的三个股东，其中两个是联合体成员，即青岛天使公司、夏津德百公司。《PPP项目合同》中约定了资金到位时间“项目公司（即夏津天使公司）应实缴注册资本暂定6,000万元，第一笔资金3,000万元在项目公司成立后30个工作日之内，由乙方联合体、政府方出资代表以持股比例以现金方式存入项目公司账户，剩余资本按照项目进度需要及时到位。”作为《PPP项目合同》乙方的联合体成员的中建公司与青岛天使公司、夏津德百公司是明确知晓的。在夏津天使公司成立时的章程中约定三个股东青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司出资额分别为：3,720万元、480万元、1,800万元，出资时间均为2037年10月30日。青岛天使公司、夏津德百公司作为既是联合体成员又是夏津天使公司股东，对各自的出资额以及出资时间的不同约定是明确知晓的。夏津天使公司成立后，作为政府出资代表的夏津财金公司遵照《PPP项目合同》及时足额把出资现金存入夏津县天使公司账户。其他两个股东作为联合体成员，又是夏津职专建设工程的受益方，却不遵照《PPP项目合同》予以出资。中建公司与青岛天使公司、夏津德百公司均是民营公司，只有夏津财金公司是国有企业，青岛天使公司、夏津德百公司出资不到位，中建公司适用相关公司法法律规定，以“加速到期”理由起诉出资不到位股东，同时要求出资到位的夏津财金公司承担连带责任，达到追索债务目的，而其追索到位的债权利益根据《PPP项目合同》是由联合体成员享有，其中就包括青岛天使公司、夏津德百公司。所以夏津财金公司有理由相信中建公司与青岛天使公司、夏津德百公司恶意串通，有损害国家财政资金安全的目的性，一旦该目的达到，国有资金利益肯定受损。所以中建公司提起的执行异议之诉不受法律保护。二、如果第一个观点不被法院采纳，中建公司的上诉理由也不成立。中建公司没有提供夏津县天使公司的资产负债表或者审计报告、资产评估报告等证据证明夏津天使公司全部资产不足以清偿全部债务，具备破产原因。况且，夏津财金公司出资1,800万元已实际到位，并非无财产可供执行。另外，也没有“在涉案债务产生后，夏津天使公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限”的情形，所以本案不具备九民会议纪要第六条的股东出资“加速到期”的两个例外情形。相应的夏津财金公司不应承担连带责任。综上，中建公司的上诉理由不成立，依法应驳回上诉，维持原判。

中建公司向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销夏津县人民法院作出的（2020）鲁1427执异23号执行裁定书；2.请求依法追加青岛天使公司为被执行人在未缴纳出资本息范围内对夏津天使公司所欠中建公司4,848,498.65元及相应利息承担补充赔偿责任，并对以下第三项承担连带责任；3.请求依法追加夏津德百公司为被执行人在未缴纳出资本息范围内对夏津天使公司所欠原告4,848,498.65元及相应利息承担补充赔偿责任，并对以上第二项承担连带责任；4.请求依法判决夏津财金公司对以上第一项、第二项债务承担连带责任；5.请求依法判决青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司承担本案全部诉讼费用。中建公司当庭明确上述利息为：以本金4,848,498.65元为基数，自2019年10月28日起至实际清偿之日按照中国人民银行发布的同期借款利率计算。

一审法院认定事实：2018年4月3日，中建公司与青岛天使公司、夏津德百公司、山东德建集团有限公司就夏津县职业中等专业学校建设PPP项目资格预审、投标、组建项目公司等事宜签订《联合体协议书》。青岛天使公司为联合体牵头人，其他为成员，山东德建集团有限公司和中建公司负责项目建设，青岛天使公司负责项目设计、规划、运营、项目融资，具体工作范围、内容以中标后联合体各方按照PPP项目合同的各项要求协商确立，联合体牵头人和成员共同与采购人签订合同书(包括PPP项目合同等)，按股权比例共同享有和承担相关合同项下的权利和义务，获得由此而得到收益，同时承担法定及约定的相关责任，投标工作产生的费用由中建公司负责。夏津县教育局于2018年4月4日组织资格预审评审，4月9日发布了本项目招标公告，联合体就夏津县职业中等专业学校进行投标。项目中标后，2018年4月28日，联合体(青岛天使公司、夏津德百公司、山东德建集团有限公司、中建公司)与夏津县教育局就夏津县职业中等专业学校建设签订《PPP项目合同》，就项目范围和期限、项目融资、项目用地与资产权属、项目建设、项目运营维护、股权变更及限制、回报机制、履约担保等项作出约定。夏津县人民政府授权夏津县教育局作为项目实施机构，为合同甲方，联合体作为中标的社会资本方，为合同乙方，约定就夏津县人民政府采用PPP(政府与社会资本合作)模式实施夏津县职业中等专业学校建设项目，联合体与政府出资代表在夏津县共同成立项目公司（SPV），项目公司负责按照本合同约定具体实施本项目，项目公司成立后，全面承继本合同中关于项目公司的权利和义务，但专属于乙方的权利义务仍由乙方根据本合同享有和承担。乙方应对项目公司履行PPP项目合同承担连带责任。项目公司注册资本暂定为人民币6,000万元，由乙方以货币方式出资4,200万元，占项目公司70%的股权，政府方出资代表以货币方式出资1,800万元，占项目公司30%，政府方出资代表参与分红。合同签订后，乙方与政府方出资代表共同确定项目公司名称、章程、股东协议等相关资料后报甲方审查，甲方同意后10个工作日内办理工商登记注册、完成项目公司成立，达到营业条件。项目公司名称最终以工商行政管理机关核定的名称为准。项目公司应实缴注册资本暂定人民币6，000万元，第一笔资金3,000万元在项目公司成立后30个工作日之内，由乙方、政府方出资代表依持股比例，以现金方式存入项目公司账户，剩余资本按照项目进度需求及时到位，如因乙方项目资金出资不及时而导致的工期延误等一切损失由乙方自行承担。夏津天使公司章程(2018年5月20日)显示，由青岛天使公司、夏津财金公司、夏津德百公司等3方共同出资，设立夏津天使公司，公司经营范围为：学校项目建设及后期运营管理、非学历教育技能培训、国内教育信息咨询、企业管理咨询、商务信息咨询、企业形象策划、国内文化艺术交流活动策划、艺术表演、会议服务、展览展示服务、计算机软件开发、房地产开发等。公司注册资本6,000万元，为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东为：青岛天使公司、夏津财金公司、夏津德百公司，股东认缴出资额分别为：3,720万元、1,800万元、480万元，出资时间均为2037年10月30日。2018年6月5日，夏津天使公司在夏津县市场监督管理局注册成立，企业类型为其他有限责任公司，注册资本6,000万元。股东为：夏津德百公司、夏津财金公司、青岛天使公司，法定代表人王德新，经营范围为：学校项目建设及后期运营管理等。企业目前显示在业状态。夏津县行政审批服务局查阅材料显示，夏津天使公司的股东(出资人)为夏津德百公司、青岛天使公司、夏津财金公司，夏津德百公司认缴出资额480万元，青岛天使公司认缴出资额3,720元，夏津财金公司认缴出资额1,800万元，上述出资额认缴时间均为2037年10月30日。2018年8月20日，夏津财金公司向夏津县政府提出拨付夏津天使公司注资款1,800万元的申请，经批示后，夏津财金公司将1,800万元汇入夏津天使公司在中国工商银行开立的尾号为0330的账户中。中建公司与夏津天使公司建设工程施工合同纠纷一案中，夏津县人民法院于2020年6月23日作出(2019)鲁1427民初2217号民事判决书，判决：一、夏津天使公司给付中建公司工程款4,668,643.65元及相应利息；二、夏津天使公司给付中建公司招标代理费10万元、鉴定费7万元、保全担保费9,855元，合计179,855元；三、驳回中建公司其他诉讼请求。该判决书已经发生法律效力。后，中建公司提出强制执行申请，要求夏津天使公司履行上述判决所确定的相应款项偿付义务。一审法院已经立案受理，执行过程中，2020年8月18日，中建公司作为申请执行人，申请追加青岛天使公司、夏津财金公司、夏津德百公司为被执行人，要求青岛天使公司、夏津财金公司、夏津德百公司承担夏津天使公司对中建公司的债务，一审法院组成合议庭，于2020年11月3日作出(2020)鲁1427执异23号执行裁定书，裁定驳回中建公司的异议请求。中建公司又向一审法院提起申请执行人执行之诉，提出本案诉请。另查明，夏津天使公司尾号为0330的中国工商银行明细显示，自2018年6月至2020年2月，该账户陆续支出相关款项，其中含工资、土地款、社保费、购买桌椅款、场地费、书本费等费用。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。当事人行使民事诉讼权利应受民事诉讼程序的规范和限制。结合中建公司诉请及法律关系，本案系执行异议之诉纠纷。我国现行《公司法》实行公司注册资本认缴制，股东在章程中自由约定出资缴纳期限是《公司法》赋予股东的期限利益，公司设立登记后，这种期限利益受法律保护，股东抑或出资人认缴资本数额及认缴出资缴付时间已向包括债权人在内的社会公众进行了公示，债权人可以进行查阅，在与公司交易时可以审视公司股东出资时间等信用信息综合考察是否与公司进行交易，债权人一旦决定交易，即应受制于股东出资时间的约束，可见，公司股东在工商登记时认缴资本及承诺在一定期限内认缴，是公司对社会公众及全体债权人的承诺。本案中，自2018年开始，无论是中建公司与青岛天使公司、夏津德百公司等就项目建设等事宜签订《联合体协议书》，还是其作为联合体成员就中标项目与夏津县教育局签订《PPP项目合同》等文件及相关事实，均显示中建公司在施工前及施工过程中，对青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司认缴的资本数额及认缴期限为2037年10月30日的事实明知，中建公司理应受该出资期限限制。中建公司也未举证证实其与夏津天使公司建设工程施工合同履行过程中，青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司作为股东就其尚未到期的出资额向债权人提供了提前加速到期的承诺，中建公司基于该承诺才与公司缔结了债权债务关系，当中建公司要求夏津天使公司清偿债务案件已经进入执行阶段，中建公司作为债权人要求青岛天使公司、夏津德百公司、夏津财金公司作为债务人股东就未出资数额在认缴期限前先行支付，对夏津天使公司所负中建公司债务承担补偿赔偿责任的请求，无法律和事实依据。根据在案汇款记录、账户明细等在案证据，夏津天使公司成立后，夏津财金公司在注册资本认缴期限前，向夏津天使公司开立账户汇入按照公司章程规定及公司登记载明的注册资本1,800万元，已经足额缴纳出资，夏津财金公司应认定为全面履行了出资义务的股东，并不符合中建公司所称的未履行出资义务或未全面履行出资义务的股东情形，中建公司当庭称夏津财金公司存在将出资转出等瑕疵出资情形，并未提交证据证实，故中建公司要求夏津财金公司对夏津天使公司债务承担相应补充赔偿责任的请求，无法律和事实依据，不应支持。《全国民商事审判工作会议纪要》（2019年11月）（以下简称《九民纪要》）“公司纠纷案件审理”部分就股东出资加速到期的适用条件作出规定，在注册资本认缴制度下，股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。本案中建公司未提交证据证实其所诉债务产生后，夏津天使公司以股东（大）会决议或以其他方式延长了股东出资期限，以逃避公司不能履行的债务，中建公司主张不符合上述股东出资加速到期（2）类情形。根据《九民纪要》规定，公司作为被执行人的案件，因穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，公司债权人才可以起诉未届出资期限的股东。结合夏津天使公司开立账户明细，可以看出，该明细含工资、社保及公司日常运营等项支出，中建公司未提交证据证实债务人公司属于长期亏损且经营扭转困难，无法清偿债务的情形。况且，中建公司作为单个债权人要求股东出资加速到期与破产案件中管理人或相关人起诉未届出资的股东加速到期不同，前者为单个债权人利益，后者为代表全体债权人的利益，股东出资是否加速到期时需审慎衡量公司股东、单个债权人、公司全部债权人等相关利害关系人利益，以公平清偿债权债务，保护所有债权人和债务人合法权益，维护市场经济秩序。本案中，各方均未提交财务会计报告等证据证实夏津天使公司属于资产不足以偿付全部负债的情形，中建公司津天使公司的单个债权人，在执行程序进行中，请求夏津德百公司、青岛天使公司作为夏津天使公司股东在未缴纳出资额度内对夏津天使公司所欠中建公司承担补充赔偿责任的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、驳回中建公司对青岛天使公司的诉讼请求；二、驳回中建公司对夏津德百公司的诉讼请求；三、驳回中建公司对夏津财金公司的诉讼请求。案件受理费45,588元，由中建公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系中建公司作为申请执行人，以被执行人夏津天使公司股东未实缴出资为由，申请追加夏津天使公司股东青岛天使公司、夏津德百公司及夏津财金公司为被执行人，被执行法院裁定驳回后不服形成的诉讼，依法属于因追加被执行人引起的“申请执行人执行异议之诉”。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条规定：申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。因此，本案审理的重点为被执行人夏津天使公司的上述三股东是否存在法定的被追加为被执行人的情形。

首先，关于夏津财金公司的出资情况，根据夏津天使公司的公司章程、工商登记信息及转款记录，足以认定夏津财金公司已在出资期限之前足额履行了出资1,800万元的股东出资义务，对该事实中建公司亦予以认可。至于该资金夏津天使公司如何使用，属于该公司生产经营活动的范畴，不应作为认定夏津财金公司承担责任的依据，且中建公司亦未提交充足证据证明夏津财金公司在本案中存在抽逃出资的行为，因此中建公司要求追加夏津财金公司作为被执行人的诉求不能成立，一审法院未予以支持并无不当。

其次，根据夏津天使公司的公司章程，工商登记信息可知，青岛天使公司、夏津德百公司作为夏津天使公司的股东，出资期限为2037年10月30日，即青岛天使公司、夏津德百公司未届出资期限，故两公司目前未实缴出资并不违反公司章程和法律规定，一审法院驳回中建公司追加青岛天使公司、夏津德百公司为被执行人的诉讼请求并无不当。关于中建公司主张上述两公司认缴出资应“加速到期”的上诉理由，本院认为，在注册资本认缴制度下，股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，人民法院不予支持。同时，现有证据不能证明本案存在股东出资“加速到期”的例外情形，即“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的”。本案中，是否适用股东出资“加速到期”涉及股东依法享有的期限利益与债权人利益的平衡，此处的债权人利益应为企业全部债权人的利益，而非特指单一债权人的利益。根据法律规定，股东出资义务的“加速到期”仅在企业破产或解散的情形下适用，根据《中华人民共和国企业破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”可以认定企业具备破产原因，而本案仅涉及夏津天使公司不能清偿中建公司的单一债务，在夏津天使公司仍处于经营状态，无证据证明夏津天使公司资产不足以清偿全部债务的情况下，无法直接推定夏津天使公司“已具备破产原因，但不申请破产的”，因此，不宜认定夏津天使公司的股东出资义务应“加速到期”，一审法院经审慎衡量公司股东、单个债权人、公司全部债权人等相关利害关系人的利益，以公平清偿债权债务，维护市场经济秩序的角度，依法未支持中建公司的诉求合理合法，综上，对中建公司提出的夏津天使公司股东出资应“加速到期”的上诉理由，本院不予支持。

再次，根据涉案《PPP项目协议》1.3.2条约定“乙方与政府方出资代表共同确定项目公司名称、章程、股东协议等相关资料后报甲方审查”。可见，中建公司作为上述合同的乙方成员之一，对夏津天使公司的章程内容应是明知且参与确定的，而该章程明确载明各股东的出资期限，在此情况下其与夏津天使公司建立债权债务关系，应当受夏津天使公司股东出资期限的限制，由此分析，中建公司要求追加青岛天使公司、夏津德百公司为被执行人的诉讼请求亦不能成立。

综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45,588元，由上诉人中建华通建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张忠星

审 判 员　高振平

审 判 员　马丽华

二〇二二年六月二日

法官助理　孔祥龙

书 记 员　姚珍然