某某、某某二审行政判决书

山东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）鲁行终185号

上诉人（原审原告）***，女，1949年1月3日出生，汉族，住山东省夏津县。

上诉人（原审原告）***，女，1974年12月26日出生，汉族，住山东省夏津县。

上诉人（原审原告）谷红霞，女，1977年11月5日出生，汉族，住山东省夏津县。

上诉人（原审原告）谷飞族，男，1978年10月26日出生，汉族，住山东省夏津县。

上诉人（原审原告）谷小敬，女，1979年10月11日出生，汉族，住山东省夏津县。

上诉人共同委托代理人刘森平，北京市华德莱律师事务所律师。

上诉人共同委托代理人郑运，北京市华德莱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）夏津县人民政府，住所地山东省夏津县南城街。

法定代表人高善玉，县长。

委托代理人郑振，夏津县司法局工作人员。

委托代理人刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）夏津德百房地产开发有限公司，住所地山东省夏津县苏留庄镇后屯村。

法定代表人张林，总经理。

委托代理人刘铁柱，该公司副总经理。

委托代理人宋悌文，山东锦纺律师事务所律师。

上诉人***、***、谷红霞、谷飞族、谷小敬因与被上诉人夏津县人民政府（下称夏津县政府）、夏津德百房地产开发有限公司房屋征收行为违法并不履行安置补偿法定职责一案，不服德州市中级人民法院作出的（2018）鲁14行初186号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告***等五人诉称，请求：1.确认被告对原告房权证为2002Ａ2字第××号房产实施的行政征收行为程序违法；2.判令被告进行补偿（产权调换），在同一地段德百广场给予原告与被拆除房产面积1259.89平方米相同的安置房，第三人承担连带责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告***及配偶谷九敏（已故）在夏津县××路有房产一处，产权面积1259.89平方米，房权证号为2002Ａ2字第××号。2017年5月1日前后，原告在未接到任何通知的情况下，发现该厂房被强行拆除，报警后公安派出所拒绝受理并称是政府行为，但被告及第三人均否认实施了拆除行为。原告***无奈之下提起民事诉讼要求恢复原状，审理过程中两者仍拒不承认其实施拆除行为，也未出示过征收公告，一审法院以***证据不足为由驳回原告起诉。2018年8月27日，在该案二审中，被告举证“夏征告字〔2013〕1号房屋征收决定公告”，承认涉案房产位于公告确定的征收范围之内，其基于公共利益需要实施了拆除行为。被告的征收行为未履行任何告知、补偿义务，且未经人民法院依法强制执行，其程序及实体严重违法并严重侵害了原告的合法物权，给原告造成巨大经济损失。涉案地块现由第三人进行商业开发并进行预售。为维护原告的合法权利，特依据《行政诉讼法》及司法解释的相关规定诉至原审法院，望判如所请。

原审法院经审理查明，现有证据相互印证，证明原告***等五人亲属谷九敏（已去世）在夏津县××路有房产一处，产权面积1259.89平方米，房权证号为2002Ａ2字第××号。2002年5月22日，夏津县人民法院作出（2002）夏法执字第5号民事裁定，将夏津县银海地毯有限公司账面所有的夏津县静电粉末化工厂西北角新建砖木结构3套厂房（面积1259.89平方米）变卖给谷九敏。原房产证号为2000Ｂ字第××号，2002年6月6日过户给谷九敏。原房产证还载明该“土地属租赁”。2013年4月13日，被告夏津县政府作出夏征告字〔2013〕1号《房屋征收决定公告》，决定对碧水绕城沿线（会盟片区）范围内的房屋实施征收，并同时收回国有土地使用权。上述房屋在征收范围内，2017年5月涉案房屋被拆除。原告***因房屋被拆除曾提起民事诉讼，并称2018年8月27日民事案件二审审理过程中，得知被告作出“夏征告字〔2013〕1号房屋征收决定公告”，并实施了拆除房屋行为，2018年10月11日原告提起本案诉讼。另双方均认可涉案房屋所在土地性质为国有土地。

原审法院认为，首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”涉案房屋所有权人谷九敏去世，原告***等五人作为其近亲属有提起诉讼的权利，原审予以确认。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款规定：“因不动产提起诉讼的案件自行政机关作出行为时超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过一年。”因涉案房屋被拆除，***曾提起民事诉讼，称于2018年8月27日该案二审审理过程中，得知被告作出“夏征告字〔2013〕1号房屋征收决定公告”，并实施了拆除房屋行为。2018年10月11日原告提起本案诉讼，不超过法定起诉期限，原审法院予以认定。

其次，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条规定，依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡建设规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县国民经济和社会发展年度计划。被告作出的夏征告字〔2013〕1号房屋征收决定公告碧水绕城沿线（会盟片区）改造项目房屋征收补偿方案中，虽称根据夏津县国民经济和社会发展规划、夏津县土地利用总体规划、夏津县城市总体规划制定方案，但未提供上述规划内容予以证明。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求意见。征求意见期限不得少于30日。”第十二条第二款规定，作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。第二十一条第一款规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被告没有提供证据证明所作出的涉案房屋征收决定公告及征收补偿方案符合上述规定，且在未与原告达成征收补偿协议，也未对原告作出征收补偿决定的情况下，对原告房屋实施了拆除，侵犯了原告的房屋所有权。被告对原告房权证为2002Ａ2字第××号房产实施的行政征收行为违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》上述规定，原审确认被告该行政行为违法。

再次，原告提起诉讼的请求为：“1.确认被告对原告房权证为2002Ａ2字第××号房产实施的行政征收行为程序违法；2.判令被告进行补偿（产权调换），在同一地段德百广场给予原告与被拆除房产面积1259.89平方米相同的安置房，第三人承担连带责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。”原告于庭审后向原审法院提出变更其中的“补偿”为“赔偿”，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，原告于原审庭审后提出变更为新的诉讼请求申请，无正当理由，原审不予准许。同时，补偿系基于合法征收行为而为，原告要求确认征收行为违法和进行补偿的两项诉讼请求之间存在内在逻辑矛盾，在本案被诉行政行为被确认违法的前提下，原告要求被告进行补偿（产权调换），在同一地段德百广场给予原告与被拆除房产面积1259.89平方米相同的安置房的诉讼请求已无法律依据，原审不予支持。

第四，虽然原告的补偿请求不能成立，但原告可以据此提出相应的赔偿请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“人民法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失，经释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，人民法院可以就赔偿事项进行调解；调解不成的，应当一并判决。人民法院也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼”的规定，经原审释明，原告庭后提出的变更诉讼请求申请应当视为提出赔偿的请求，但经原审调解，原被告双方未就赔偿事项达成一致意见。因此，对于因被告行政行为违法造成的经济损失，原告可另行提起赔偿诉讼。

第五，由于第三人夏津德百房地产开发有限公司不属于行政主体，也无房屋征收补偿职责，原告要求其承担连带责任，无法律依据，原审不予支持。

综上，被告夏津县政府对原告房权证为2002Ａ2字第××号房产实施的行政征收行为违法，原审予以确认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（一）项之规定，原审法院判决，一、确认被告夏津县人民政府作出的对原告***、***、谷红霞、谷飞族、谷小敬房权证为2002Ａ2字第××号房产实施的行政征收行为违法；二、驳回原告***、***、谷红霞、谷飞族、谷小敬的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告夏津县人民政府承担。

***不服原审判决提出上诉，上诉请求：1.撤销一审判决第二项“驳回原告***、***、谷红霞、谷飞族、谷小敬的其他诉讼请求”，并就该诉请发回重审；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：1.原审驳回上诉人行政赔偿的诉讼请求，适用法律程序和实体均错误，属于错判漏判。上诉人起诉书中的“补偿”系笔误，原审法院未尽告知和释明义务。2.虽然存在笔误，但上诉人的诉请十分明确，一是请求确认违法，二是请求以产权调换的方式进行补偿（赔偿）。原审应当据此一并解决行政赔偿争议，原审适用法律错误。3.单独要求行政赔偿，须经赔偿义务机关先行处理，且存在其他因素影响，会延误索赔救济时间和增加维护权益的难度。4.第三人是实际使用受益人，上诉人请求的“同一地块”是第三人实际使用的地块，第三人应当承担相应连带责任。

夏津县政府答辩称，上诉人的诉求存在逻辑矛盾，称“补偿”是笔误的主张不成立，其具体诉求明显属于补偿的内容。

夏津德百房地产开发有限公司答辩称，上诉人要求其承担连带责任没有事实和法律依据。原审确认夏津县政府征收行为违法，上诉人可另行提起行政赔偿诉讼，上诉人称诉求“补偿”是笔误没有依据。

各方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。本院认定的事实与原审法院认定事实一致。

本院认为，被上诉人夏津县政府未举证证明其作出的涉案房屋征收决定公告及征收补偿方案符合法律规定，且在未与上诉人达成征收补偿协议或作出征收补偿决定的情况下，对上诉人房屋进行拆除，原审认定夏津县政府该行政行为违法，具有事实和法律依据。夏津县政府的行政行为违法，应当就其违法行为造成的损失对上诉人进行赔偿。但上诉人的诉求明确为“判令被告进行补偿（产权调换），在同一地段德百广场给予原告与被拆除房产面积1259.89平方米相同的安置房，第三人承担连带责任”，即上诉人要求被上诉人按照产权调换的方式在原地段进行安置补偿，并非要求被上诉人对违法行为造成的损失进行赔偿。而且，上诉人在原审庭审后才提出变更诉讼请求的申请，其仅以“补偿”系笔误为由要求认定原审裁判错误，缺乏事实和法律依据。上诉人主张原审未尽告知释明义务，亦没有法律依据。上诉人可依据本案裁判，对因夏津县政府行政行为违法造成的损失，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“人民法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失，经释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，人民法院可以就赔偿事项进行调解；调解不成的，应当一并判决。人民法院也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼”的规定，另行向夏津县政府提起行政赔偿诉讼。上诉人称会增加维护权益的难度等主张，缺乏事实和法律依据。夏津德百房地产开发有限公司并非行政主体，现有证据也不能证明其参与了对上诉人房屋的拆除，原审驳回上诉人要求夏津德百房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人***、***、谷红霞、谷飞族、谷小敬的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***、***、谷红霞、谷飞族、谷小敬承担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓华

审判员　　张晓宁

审判员　　张汉利

二〇二〇年三月十三日

书记员　　牛聪颖