某某、夏津德百房地产开发有限公司排除妨害纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁14民终2209号

上诉人（原审原告）：于风山，男，1950年1月18日出生，汉族，住夏津县。

被上诉人（原审被告）：夏津德百房地产开发有限公司，住所地夏津县苏留庄镇后屯村。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：**，山东阳光桥律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人夏津德百房地产开发有限公司（以下简称夏津德百公司）排除妨害纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2018）鲁1427民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

于风山上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判被上诉人排除妨害或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.10-12商铺东西仅有4米宽，被上诉人将商铺销售给上诉人后，又在商铺前5.6米处修建一处使上诉人及客户不能停车和行车的建筑物。为此，上诉人曾向一审法院申请侵害鉴定，一审法院未能联系到鉴定机构而没有受理鉴定申请。2.被上诉人认为证人孙某1、孙某2不应作为证人出庭，但承认售楼处的销售展板，该展板为被上诉人制作，对其具有约束力。被上诉人提交的设计图纸与销售展板不一致的部分，对上诉人没有约束力。3.德百商贸城1500平米广场归全体业主或商户共同共有或使用，被上诉人违反合同约定擅自改变使用功能，权利人请求排除障碍，恢复原状，确定处分无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。上诉人的诉求符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具有应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定。根据约定优先于法律规定的原则，应以被上诉人的销售展板为事实依据。4.一审判决包庇了房地产开发商的行为，与舆论导向相悖，不符合中央精神。

夏津德百公司辩称，对上诉人提出的诉讼请求不予认可。一审庭审中，被上诉人提交了商场设计单位的设计图纸并提交了三张照片，设计图纸上明确标明了地下泵站的通道口设施，从三张照片和图纸可以明显看出在规划设计中已经充分考虑到过道的通行问题。上诉人所说的影响交通和经营不便的问题不存在。请求：驳回上诉，维持一审判决。

于风山向一审法院起诉请求：判令被告排除妨碍，即搬迁位置或者拆除；诉讼法由被告承担。

一审法院认定事实：1、2016年7月28日原告于风山（共有人***）签订了签约缴款确认书，按揭认购商10—12号商铺。2017年4月11日，买受人于风山、***、于培冰与出卖人夏津德百房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，原告于风山等购买被告开发的商业街10#幢，商10—12号1-2层商铺一间。2、现原告于风山及其共有人购买的商品房已经交付使用（现海勇五金建材），商铺面向南，前方是一1000多平米商贸城露天广场，可作为停车及其他活动使用。在广场北侧10#楼前被告建有一底部为混凝土、上部钢架玻璃结构建筑物，该建筑物位于原告于风山及共有人购买的商铺右前方。建筑物东侧高度约3米，西侧高度约1.95米，东西长度约6.3米，南北宽约3.5米；东侧有几步台阶及玻璃顶向东延伸，其建筑主体的东侧与于风山等人购买的商铺门面交叉重叠两米左右。建筑物与10#楼商铺台阶南北间的距离是5.6米左右，为商铺前东西方向通道。该建筑物下方是商贸城地下泵房，是为地下泵房向下通道遮盖物。3、原告于风山认为，被告所建该建筑物影响了自己的经营和通行。为证明自己的主张，原告申请证人孙某1、孙某2出庭作证，两证人均证明2017年春节以后在售楼处曾见到原告并在售楼处悬挂在墙上的图片前照相，图片中没有见到建筑物。同时，原告这期间发现了被告在商铺前有施工，即找到售楼处询问，被告知图纸上有建筑物，但没说是什么东西。原告以此证明被告图片中没有现在的建筑物，没有向其出示过商铺前有建筑物。被告对此质证，证人与原告是乡亲，不应作为证人出庭，且背景只是一个展板，并不详细记载所有的标示物。原告在购买商铺后发现建筑物施工，在向售楼处询问时相关人员经过核对后明确答复他是有此建筑物，对于这一点原告是认可的。4、被告提交了商贸城设计图纸三张及现状照片三张，证明建筑物原规划之内就有，建筑物与原告商铺之间是规划的过道，原告商铺不存在经营、交通受影响的现象。原告对此质证，图纸不能证明购房前向原告公示过，因为有建筑物不能向南通行，必须向东西两邻借道通行，遮挡了商铺的经商。

一审法院认为，被告夏津德百房地产开发有限公司在商贸城广场10#楼前修建的地下泵站遮盖物（通道），是商贸城的附属工程，规划设计中存在的，符合设计规范。原告于风山是以被告建设的地下泵站遮盖物（通道）侵犯商铺经营和通行提起诉讼，一，商10—12号商铺产权共有人为原告于风山及滕金玉、于培冰三人，对商铺拥有财产所有权；二，当事人处理相邻不动产之间的关系应当遵照民法的规定。《中华人民共和国民法通则》第八十三条，不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。目前，原告没有提交符合法律规范的证据证明地下泵房遮盖物影响了商铺的经商和通行，故原告于风山的诉讼请求不予支持。综上，原告尚未提交证据证明自己的主张，其请求不予支持。判决：驳回原告于风山的诉讼请求。案件受理费100元减半收取50元，由原告于风山负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交照片一张，用以证明不存在东西走道，都是南北停车，东西无法通行。被上诉人质证称：上诉人的主张与市场管理及设计图纸相违背，设计图纸明确标明了通行道路在上诉人门前。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：上诉人请求判决被上诉人排除妨害是否具有事实与法律依据，应否予以支持。根据被上诉人在一审中提交的设计图纸，应当认定本案争议的建筑物是地下泵站通道的遮盖物，是按设计要求施工修建的，其存在确有必要。根据设计图纸、照片及双方当事人在一、二审中的陈述，应当认定本案所涉商铺门前存在东西通道，广场内的停车位为公共停车位，当前情形下上诉人并非无法通行和经商。综合考虑涉案建筑物存在的必要、整个商贸城已经施工完毕的事实及上诉人当前的通行现状，应当认定上诉人请求判决被上诉人排除妨害，将该建筑物搬迁位置或拆除证据不足，一审法院未予支持并无不当。如上诉人认为被上诉人在签订或履行房屋买卖合同过程中存在不诚信行为，对于是否存在违约行为及应否承担违约责任等问题，可依法另行解决。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年十月二十四日

法官助理***

书记员宋鑫