北京宝灵通科技有限公司与刘德金建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉08民终735号

上诉人（原审被告）：北京宝灵通科技有限公司。

法定代表人：唐全梁，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：程定宏，北京市仁人德赛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘德金，现住白城市。

委托诉讼代理人：孙绍林，吉林亚非律师事务所律师。

上诉人北京宝灵通科技有限公司（以下简称宝灵通公司）因与被上诉人刘德金建设工程合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝灵通公司委托诉讼代理人程定宏，被上诉人刘德金及其委托诉讼代理人孙绍林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝灵通公司上诉请求：撤销（2016）吉0802民初3546号民事判决书，直接依法改判上诉人支付被上诉人剩余工程款人民币7万元，被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决多处基本事实不清。1.一审判决认定被上诉人刘德金提交的《基础工程承包合同》为“许某代表宝灵通公司以鱼云岐名义签订”是牵强附会，与事实和证据不符。《基础工程承包合同》与上诉人没有任何关系，该合同既无上诉人的公章或合同专用章，也没有上诉人法定代表人或上诉人的委托代理人签字，不是被告的意思表示。该合同的甲方是鱼云岐同上诉人没有任何关系，证人许某在法庭上声称是他代上诉人签订合同，但是该合同签订的并不是许某，而是“鱼云岐”，尽管许某曾经是上诉人的股东，这个连表见代理也不能成立。实际上，上诉人和被上诉人之间，只有13.5万元的口头总价合同，事后有一点增加工程而已。2.一审判决认定无合同部分中“人孔”“法兰盘”“放线电缆人工”“放线电缆车辆”等是刘德金为上诉人干的工程明显不符合事实和证据。本案涉案工程是吉林重点工程，上诉人是做机电设备相关工程的，服务区除调整增加文件规定的土建工程外均不是上诉人的承包范围，“人孔”就不在增加工程文件中，该工程和上诉人没有任何关系。“法兰盘”是大甲方提供。“放线电缆工程”“放线电缆车辆”也不是为上诉人做的，刘德金也没有证据证明。3.一审判决将刘德金涉案的工程人为分为有合同部分和无合同部分，并且依据吉林通汇工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）的通汇工鉴字【2015】025号（按合同约定价格鉴定）认定有合同部分为231507元，依据通汇工鉴字【2015】026号（按吉林省计价定额鉴定）认定无合同部分为39070元是错误的，完全不能作为本案认定事实的依据。上诉人和刘德金就涉案的工程本来就没有书面合同，实际工程是口头约定部分和后来增加部分。口头约定部分为13.5万元，后来增加部分总额为35763.55元，按常规至少扣除15%的管理费和税费5364.53元，剩余30399元，合计应为165399元，扣除上诉人已经支付的95400元，最终上诉人只欠刘德金7万元。一审时法院要求鉴定机构同时针对一个工程作出了两份鉴定，现在一审利用【2015】025号的前半部分和【2015】026号的后半部分拼凑价格284769元是违法的。4.一审判决认定“双方当事人对基础工程承包合同工程量均无异议；由于工程设计变更，增加扩大了工程量，双方当事人对此均无异议”，不符实际；实际上上诉人均有异议，并且提供了证据加以说明。“刘德金按合同约定施工，得到宝灵通公司的追认，有胡旭东的收条证明，收到许某证明刘德金工程量的文件，转交给宝灵通公司”明显在歪曲证据和事实。5.一审判决认定“许某作为该项目负责人于2014年1月14日发给宝灵通公司法定代表人唐全粱，确定工程量总体造价为284769元，请宝灵通会计核对的事实”也是歪曲了证据和事实，许某不是该项目的负责人，许某早在2012年10月12日就不是宝灵通公司的股东。刘德金的证据《证明》明确了两个事实：一是工程量结算表是刘德金自己单方作出的，没有经过宝灵通公司确认，许某也没有确认也无权确认，实际上也没有签字确认，许某明确说明该结算表需要胡旭东核对后确认，实际说明该结算表上的工程量和工程款没有经过宝灵通确认。二、一审判决多处程序违法。一审判决分别截取通汇工鉴字【2015】025号前半部分和【2015】026号后半部分认定涉案工程量和工程价款违法。一审法院要求鉴定机构分别依据刘德金提交的合同和吉林省工程计价定额做出两份不同造价鉴定报告是违法的。该两份报告均是无效的，不能作为本案认定事实依据。上诉人曾经依法提交3000元申请鉴定机构人员出庭后拒绝就相关问题接受质证，而且在其当庭承诺庭后补交书面答复答非所问，发回重审后没有依法纠正就直接采用违法。三、一审判决有多处适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、十八条、十九条，认定刘德金工程量总价284769元明显错误，同时同法院自己最终判决认定为270577元也自相矛盾，刘德金提供的证据不能确定实际发生的工程量；认定合同约定价格鉴定为231507元，无合同部分造价鉴定为39070元明显错误。鉴定中均有部分的工程量双方有争议，鉴定机构仅仅是依据刘德金单方面主张工程量就进行了鉴定。法院违反了不告不理原则，刘德金起诉只要求支付工程款和违约责任，刘德金至始至终没有举证宝灵通违约，也未主张利息。法院认定事实自相矛盾，前面认定刘德金已经交付工程，且已经结算工程款。四、一审判决有明显偏向，严重违反了法官应有的中立原则。综上，请求二审法院支持上诉请求，维护上诉人的合法权益。

刘德金辩称，1.双方签订《基础工程承包合同》合法有效，该合同是双方真实意思表示，双方履行各自义务，上诉人事后行为表明对该合同确认，该合同虽有瑕疵如没有公章，签字不是自己名字，但不影响合同效力。尽管上诉人否认许某是该项目负责人，但是双方洽谈和最后结算都是许某出面。2.被上诉人完成双方约定工程量和工程质量，上诉人应当支付工程款。3.鉴定机构工程造价报告合法有效。双方选择确认，双方现场勘察质证后得出的结论，鉴定时依据的条件不同所以结论不同。4.利息问题。被上诉人起诉时请求给付工程款及违约责任，给付利息即是承担违约责任的方式。5.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。

刘德金向一审法院起诉请求：依法判令宝灵通公司给付工程款284769元，并承担违约责任。

一审法院认定事实：2010年7月10日，刘德金与宝灵通公司签订基础工程承包合同1份，合同约定：刘德金为宝灵通公司施工松石项目9-12标段外场基础工程，地址是松石高速路段，即石头井子服务区至松原服务区，一、工程内容：外场设备基础施工。二、承包形式：完成桩号定位、挖基坑、制作钢筋笼、制模、灌注砼、下笼、回填、接地体制作等并含完成本工程必备的其他工作。三、承包结算方式：按每立方米混凝土900元，工程量计算按实际砼量结算。四、工程造价约13.5万元，最终以实际工程量及出具的劳务割算为准。合同签订后，刘德金如约履行，施工期间，宝灵通公司又口头增加了大量的工程量，刘德金按约完成了工程并交付宝灵通公司使用。宝灵通公司分期给付刘德金工程款95400元。2014年1月宝灵通公司松石项目9-12标段外场基础工程项目负责人许某向公司核报刘德金工程量结算确认，工程总体造价为284769元，刘德金对该工程量结算予以认可。一审法院认为，2010年7月10日，刘德金与宝灵通公司签订的《基础工程承包合同》合法有效。基础工程承包合同是许某代表宝灵通公司以鱼云岐名义签订，许某当时是宝灵通公司的股东之一，该工程负责人。刘德金按照合同约定内容施工，得到了宝灵通公司追认，有胡旭东的收条证明，收到许某的证明刘德金工程量的文件，转交给宝灵通公司。宝灵通公司并支付给刘德金工程款95400元。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条规定，刘德金要求宝灵通公司履行给付尚欠工程款，应予支持。双方当事人对基础工程承包合同工程量均无异议，由于工程设计变更，增加扩大了工程量，双方当事人对此均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，许某作为该项目负责人于2014年1月14日发给宝灵通公司法定代表人唐全梁，确认工程量总体造价为284769元，请宝灵通公司会计核对的事实。诉讼中，刘德金申请司法鉴定，吉林汇通工程造价咨询有限公司对刘德金实际施工的工程，会同刘德金、宝灵通公司双方进行了实地勘察，鉴定机构作出了以合同约定价格鉴定报告和按吉林省计价定额鉴定的报告。按合同约定价格鉴定结果为合同内工程造价231507元，无合同部分造价为44470元；按吉林省计价定额鉴定结果为：定额计价部分工程造价262037元，无合同部分工程造价39070元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款第二款规定，宝灵通公司应按合同约定价格鉴定结果即为合同内工程造价231507元；无合同部分按照吉林省计价定额鉴定结果，无合同部分工程造价39070元，合计270577元给付。宝灵通公司已经给付95400元，余款175177元应予给付刘德金；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，宝灵通公司应承担偿付利息的违约责任。利息按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至还清之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款第二款、第十九条、第十七条、第十八条的规定，判决：被告北京宝灵通科技有限公司于本判决书生效后，立即偿付原告刘德金工程款175177元；并按中国人民银行同期贷款利率偿付利息，从2014年5月14日起计算至还清之日止。案件受理费5572元、鉴定费6000元，由被告北京宝灵通科技有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审期间查明的事实与一审一致，予以确认。

本院认为，2010年7月10日许某以“鱼云岐”的名义与刘德金签订了一份《基础工程承包合同》。许某当时是宝灵通公司的股东之一，涉案工程现场负责人，其职务行为代表宝灵通公司，故该《基础工程承包合同》是刘德金与宝灵通公司真实意思表示，合法有效。刘德金按合同约定施工，工程现已实际交付使用。

关于工程量的问题。施工后期因实际工程量增加，刘德金申请法院委托司法鉴定，吉林通汇工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）会同刘德金、宝灵通公司进行了实地勘察，对鉴定机构出具鉴定报告中，双方无异议的工程量本院予以确认。宝灵通公司对“人孔”、“情报板法兰”、“放线电缆人工”、“放线电缆车辆”的工程量有异议，本院认为，《基础工程承包合同》中双方约定，工程造价约13.5万元，最终以实际工程量及出具的劳务割算为准。施工后期许某代表宝灵通公司口头约定增加部分工程量。许某于2014年3月11日出具的《说明》记载：“2014年元月14日发给唐总的《松白石外包工程量结算表》，经过与贵公司胡总核对后确认，于刘德金现场施工量相符，总体造价为284769元。具体结算请贵公司冯会计核算”。另，许某一审时出庭作证：“……我是股东，施工时是副总经理，……工程表我一直跟着。我一直经手，唐总也知道，完工的时候交工后我还在公司任职，交工检测我也在现场。……刘德金的决算表基本一致，和我了解是一致的……”。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，虽然许某自述于2012年10月退出宝灵通公司，但刘德金并不知情，刘德金有理由相信许某有权代理宝灵通公司，本院认为许某的行为构成表见代理，其对工程量的确认具有法律效力。因鉴定报告中的工程量客观存在，结合许某的《说明》和证人证言，可以认定有异议的工程量（“人孔”、“情报板法兰”、“放线电缆人工”、“放线电缆车辆”）是刘德金为宝灵通公司施工，宝灵通公司应支付相应的工程价款，故对宝灵通公司关于工程量的上诉理由本院不予支持。

关于工程价款的问题。鉴定机构分别作出了通汇工鉴字【2015】025号（按合同约定价格）鉴定报告（鉴定结果为合同内工程造价231507元，无合同部分造价为44470元）和通汇工鉴字【2015】026号（按吉林省计价定额）鉴定报告（鉴定结果为定额计价部分工程造价262037元，无合同部分工程造价39070元）。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款第二款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”规定，认定宝灵通公司应按合同约定价格的鉴定结果，即合同内工程造价231507元；无合同部分按照吉林省计价定额的鉴定结果，即无合同部分工程造价39070元，宝灵通公司应给付工程款合计270577元并无不当。宝灵通公司主张鉴定违法，没有事实和法律依据本院不予支持。

关于利息的问题。宝灵通公司已给付刘德金工程款95400元，尚欠刘德金工程款175177元（270577元-95400元）。刘德金表示诉请中的违约责任即为利息，因支付利息是违约责任的一种承担方式，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，判令宝灵通公司自起诉之日起给付相应利息符合法律规定，不违反不告不理原则。

综上所述，宝灵通公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5572元由北京宝灵通科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孔庆江

代理审判员　　姚　磊

代理审判员　　苏　波

二〇一七年八月十日

书　记　员　　李立群

书　记　员　　周栩铎