刘德金与北京宝灵通科技有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

吉林省白城市洮北区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）白洮民二初字第80号

原告刘德金，现住白城市。

委托代理人孙绍林，系吉林亚非律师事务所律师。

被告北京宝灵通科技有限公司

法定代表人唐全梁，系执行董事兼经理。

委托代理人程定宏，系北京市仁人德赛律师事务所律师。

委托代理人胡旭东，系该单位职工。

原告刘德金诉被告北京宝灵通科技有限公司建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘德金及其委托代理人孙绍林、被告委托代理人程定宏、胡旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘德金诉称，2010年7月10日，原告与被告签订基础工程承包合同一份。合同约定：原告为被告施工松石项目9-12标段外场基础工程，地址是松石高速路段，即石头井子服务区至松原服务区，工程造价约135，000.00元，最终以实际工程量及出具的劳务割算为准。合同签订后，原告如约履行，期间，被告又增加了大量的工程量。原告完成了工程并交付被告验收。2014年1月，经原告与被告核对后确认，工程总体造价为284，769.00元。原告多次要求被告结算工程款，但被告以其公司分家为由拒不给付，原告诉讼到法院，请求法院依法判令被告给付工程款284，769.00元，并承担违约责任。

被告北京宝灵通科技有限公司辩称，原告主张没有依据，原、被告之间没有签订书面的合同，有口头约定，口头约定造价135，000.00元。工程没有完成验收，有相当一部分工程不合格。没有核对，也没有确认。284，769.00元的工程价自定价格单方提出的，被告没有确认，也和事实不符。股东变更是事实，造价135，000.00元是事实，其他不相符。

根据原告的诉讼请求和理由，被告的答辩，本庭归纳本案的争议焦点是：1、原告要求给付工程款284，769.00元的法律依据？2、原、被告之间是否存在合同关系？被告是否违约？是否应当承担法律责任？3、该工程是否实际交付使用？被告是否给付工程款？

对本庭归纳的争议焦点，原、被告双方没有异议和补充。

原告为证实自己的主张，向法庭出示的证据有：

一、基础工程承包合同书一份、结算表一份。证明原、被告双方存在合同关系，原告为被告实际施工的工程量。

被告质证有异议。认为证明不了原告说明的问题，签字双方鱼云歧和被告没有关系。没有公章，没有法人签名，不能证明存在合同关系。除了签名和日期外都是打印的，不排除争议发生之后签订的。工程清单不符合，就是利用135，000.00元凑成的单价900.00元每立方米。结算单是原告单方提供的，计算的依据是自己认定的工程量，自己的价格算出来的，被告不认可，没有确认过，和实际不符。原、被告之间是固定的总价的合同，因此没有约定，约定的135，000.00元就是工程的总价格。二份证据矛盾，在合同中说150立方米，决算书中是286.95立方米。不能证明原告向被告完成的工程量。

二、胡旭东和许某某的证言各一份。证明2014年3月11日止对施工工程量的确认。

被告质证有异议。认为许某某的说明没有客观性，和本案没有关联，不认可证明目的。是许某某自己认为的，没有原告确认，不能证明工程量。收条，没有确认，原告没有确认过，证明不了工程量。

三、股份拆分结算方案一份。证明许某某是被告的股东及工作人员，可以代表被告方与原告人协商，行为代表被告方，被告应当承担民事责任。

被告质证对证据真实性认可。认为证据并不能说明许某某能代表被告协商，许某某已经退出，2012年5月就退出了，许某某和公司有利害关系，和原告有利益关系。许某某没有权限代表不了，没有权利。

证人许某某出庭证实：我原来是被告单位的副总经理，承接了高速公路的管理，我在现场，基础施工我们不擅长，通过别人介绍，把项目包给刘德金。价格、工程量也确认过，都是现场单独谈的。现场签了合同，刘德金做完了，工程继续进行。2011年中旬左右，我就脱离了。当时约定150立方米，价款135，000.00元，当时预估了这个数，约定是小一些的，因为约定大了怕没有那么多的工程，900.00元每立方米。我方当时没有验收，所以一直没有结账。现在已经验收并交付使用了。我是代表被告单位签订的。我当时是副总经理，我和唐总经理协商过，我有权签合同。我方让做的工程，最终以结算为准。刘德金没有违约，服务很不错。2012年10月份签订的协议，合作的时候都是很好的兄弟，谁做的项目谁帮下忙，短期内代表公司要账。唐总是授权的，280，000.00余元是施工过程中口头说的。工程表我一直跟着，我一直经手，唐总也知道，完工的时候交工后我还在公司任职，交工检测我也在现场。我公司成立时就在，我占30%的股份，2012年10月退出的公司。委托唐总办理的，是200多万元。当时是以宝灵通公司雇佣的。施工时是副总经理，负责工程管理。工程的实施和合同的签订。没有文字的委托，都是口头的委托。工程的承包合同都是我签的，外包的土建和刘德金签过，我签的是鱼人岐的名字，我认为这名字好。结算表是刘德金做的，我审核的。我走后，胡旭东负责。

原证质证没有意见。

被告质证有异议。认为证人和本案原告有关系，和本案被告分家了。证人用某某的名义签合同，应该告诉别人，但证人都某某。工程量和单价没有这个权利，被告和原告之间就是固定总价的合同，口头合同，没有书面的。有权不能签别人名字，要签自己的名字。

被告为证实自己的辩解，向法庭发出示的证据有：

一、收据7张。证明原告收到75，400.00元，是固定总价合同。

原告质证对收据没有异议，对证明的问题有异议。认为证明不了是固定总价合同。

二、QQ聊天记录。证明工程量许某某没有确认，只是问相关工程是否完成。没有涉及单价和价款，说明双方的合同就是固定的总价合同。

原告质证有异议。认为我到公司只能找许某某，才知道公司分家了，我干活完就告诉他了。从时间上看，许某某已经不在公司了，协商时合情合理的，唐总授权许某某处理相关工作。

三、转让协议一份。证明许某某转让其在被告的全部股份，已经不是被告股东

原告质证没有意见。

四、施工合同一份。证明四川京川公路工程有限公司为甲方，被告为乙方。合同第二条规定，被告负责协调协调和管理甲方合同范围内联合设计变更和现场日常施工及协调工作。合同第三条，合同分包的管理和施工内容。合同十五页证明，签订的时候已经明确几项基础包括在总价款当中。合同二十六条基础混凝土包括在总价款当中。

原告质证有异议。认为不包括在内，服务区是后增加的工程。我是按图纸施工的。

五、变更设计文件。证明虽然工程扩大了，包括在总价款当中。

原告质证有异议。认为我2011年干的活，后变更的都是之外的。

六、变更设计文件。证明41，589.00元是在135，000.00元之外的，应该给原告。

原告质证有异议。认为活是我做的，钱我不认可，应该以结算单为准。我方的数已经得到确认了。

七、变更审计文件、审批文件。证明钱数的变更，29，183.00元变更为25，095.28元。鱼云岐是四川京川项目经理

原告质证有异议。认为，应以实际结算为准。

八、被告设计文件、审批文件。证明41，589.00元变更为35，763.55元。鱼云岐是四川京川项目经理。

原告质证有异议，认为，应以实际结算为准。

第二次开庭，法庭出示由原告申请鉴定的基础工程造价鉴定情况报告，报告结果二部分，按合同约定结果为：合同内内工程造价为231，507.00元，无合同部分工程造价为275，977.00元，合计275，977.00元；按吉林省计价定额结果为：定额计价部分工程造价为：262，037.00元，无合同部分工程造价为39，070.00元，合计301，107.00元

原告质证认为是我方申请鉴定，是想证明总造价是多少及被告应该给付原告工程价款的数额。被告在鉴定机构听证会上不承认合同，鉴定机构负责任的按合同价格和不按合同价格即按定额价格二种报告，我方对二种报告结果没有异议，由法院认定。

被告质证异议。认为有2个报告，同一工程，违背了当初因为无法确定才鉴定的初衷。同时也造成了2个报告有同等的效力，无法执行。我方不认同025号的鉴定书。026号鉴定书在7条第5点，用2种鉴定方式违法。直接工程费是偏高的，158，058.00元过高，应该减去预留铁件，现成铁件制作5，064.00元。还应减去人工差价7，514.00元。还应去掉项目措施费7，169.00元。故应为138，333.00元。间接费应全部去掉，原告没有规费。企业管理费，原告没有资质，原告不是企业。利润应当去掉，有工资，不应有利润。价差，应该减少20，000.00元左右，因为价差是针对企业的。税金应该去掉，个人不交税，除非有税票。同意增加15，170.00元，手孔，50管，太阳能板基础。合计200，686.00元。本次鉴定应调整。

对原告向法庭出示的一至四份证据及证人证言，与本案具有关联性、合法性，同时具有客观性，符合证据规则，证据符合法律规定，本院予以采信。

对被告向法庭出示的一至八份证据，与本案具有关联性，合法性，具有客观性，符合证据规则，本院予以采信。

对鉴定报告的两种鉴定意见，鉴定人员资质及鉴定程序都符合法律规定，两种意见均有效。

通过庭审调查及原被告双方的举证质证，本院综合评判如下：

2010年7月10日，原告与被告签订基础工程承包合同一份。合同约定：原告为被告施工松石项目9-12标段外场基础工程，地址是松石高速路段，即石头井子服务区至松原服务区。一、工程内容：外场设备基础施工。二承包形式：完成桩号定位、挖基坑、制作钢筋笼、制模、灌注砼、下笼、回填、接地体制作等并含完成本工程必备的其他工作。三、承包结算方式：按每立方米混凝土900.00元，工程量计算按实际砼量结算。四、工程造价约135，000.00元，最终以实际工程量及出具的劳务割算为准。合同共计十九条。合同签订后，原告如约履行，期间，被告又增加了大量的工程量。原告完成了工程并交付被告使用。原告单方进行结算后，2014年1月，经原告与被告核对后确认，工程总体造价为284，769.00元。原告多次要求被告结算工程款，但被告以其公司分家为由拒不给付，原告诉讼到法院。上述事实，原告向法庭出示的基础工程承包合同，是证人徐宝生代表被告以鱼云岐名义签订。证人徐宝生自认在签订合同时是被告的股东之一，代表被告签定的合同，合同的结算方式按每立方米混凝土900.00元，工程造价约135，000.00元，最终以实际工程量及出具的劳务割算为准。由于工程设计变更，增加扩大了工程，原告施工的工程总体造价为284，769.00元。原告出示了的胡旭东的收条证明，胡旭东收到许某某的证明原告工程量的文件，将转交给被告总经理唐全梁，由被告总经理唐全梁与原告协商解决。原告出示的许某某的说明，证明原告单方结算的松白石高速外包工程量结算表，许某某于2014年1月14日发给被告法定代表人唐全梁，确认总体造价为284，769.00元，请被告会计核对的事实。原告出示的固定拆分结算方案，证明许某某于2012年10月12日将股权转让被告法定代表人唐全梁。上述证据说明，许某某作为被告股东与原告签订基础工程承包合同。工程进行设计变更，增加扩大了工程量。原告按合同及设计变更，增加扩大的工程量实际施工完毕，并单方进行结算。原告的证据足资证明许某某签订合同的行为代表的是被告，是职务行为。合同符合法律规定，合法有效，且合同已经实际履行完毕，工程交付使用。由于被告不结算的行为，导致原告诉讼到法院，并向法院申请司法鉴定。吉林汇通工程造价咨询有限公司对原告实际施工的工程，会同原、被告双方进行了实地勘察，被告代理人提出不认可合同价格，鉴定机构本着公正、客观、负责任的原则，作出了以合同约定价格鉴定报告和按吉林省计价定额鉴定的报告。按合同约定价格鉴定结果为合同内工程造价231，507.00元，无合同部分造价为44，470.00元，合计275，977.00元。按吉林省计价定额鉴定结果为：定额计价部分工程造价262，037.00元，无合同部分工程造价39，070.00元，合计301，107.00元。鉴定程序符合法律规定，鉴定合法有效，本院依据案件事实及证据，对以合同约定价格鉴定结果予以确认。被告辩称及向法庭出示的证据，能够证明被告依据合同900.00每立方米的价格给付原告工程款75，400.00元，承认是固定总价合同。徐宝生是其单位股东之一，在2012年10月12日，徐宝生将在被告的股份转让，脱离被告单位。被告出示了承包的松石高速工程的承包合同及工程进行了设计变更，增加并扩大了工程的证据，进一步证明徐宝生与原告签订的施工合同的有效性及工程进行设计变工，增加和扩大工程量，被告给付了部分工程款并认可是合同固定总量合同，是被告对原告实际施工的确认，即可推定原、被告遵循的是许某某和原告签订的基础工程施工合同。原、被告双方出示的证据，构成被告对许某某签订的合同认可，并按合同实际履行。基础工程承包合同应为有效合同，依法予以保护。据此，原告的诉讼请求本院予以支持。被告的辩解违背客观事实，没有法律依据，所出示的证据不能证明被告承包的松石高速工程，承包给原告实际施工所依据的不是基础工程施工合同及增加的工程不是原告施工，被告否认合同不成立没有事实和法律依据，被告辩解没有证据证明，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”、第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”被告将承包的松石高速工程承包给原告的事实清楚，原告已经实际施工完毕，工程交付使用。被告不按规定与原告履行签订正式合同，仅让公司股东许某某与原告签订合同，在实际施工过程中依据的亦是该合同，与原告结算时，又否认该合同，不予原告结算，又不认同原告单方结算的行为，是不诚信、蒙蔽原告的违法行为，构成违约，被告应承担违约责任。被告应按合同约定价格鉴定结果即为合同内工程造价231，507.00元，无合同部分造价为44，470.00元，合计275，977.00元，已经给付75，400.00元，余200，577.00元立即偿付原告；并承担偿付利息的违约责任。利息按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至还清之日止。

综上，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法经济权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条第三十六条第六十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第二十三条的规定，判决如下：

被告北京宝灵通科技有限公司于本判决书生效后，立即偿付原告刘德金工程款200，577.00元；并按中国人民银行同期贷款利率偿付利息，从起诉之日起计算至还清之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5，572.00元，由被告北京宝灵通科技有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。

逾期不上诉，则本判决生效，双方当时人应自觉履行，逾期不履行，本院将根据对方当事人的申请或审判庭的移送，依法强制执行。申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放利。

申请执行的期限从法律文书确定的履行期间的最后一日起计

审判长　许　峰

审判员　姚宏蕴

审判员　张志远

二〇一五年十二月十日

书记员　白继业