某某与江苏中江国际房地产有限公司新沂分公司、江苏中江国际房地产有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏03民终7139号

上诉人余超因与被上诉人江苏中江国际房地产有限公司新沂分公司（以下简称中江房产新沂分公司）、江苏中江国际房地产有限公司（以下简称中江房产公司），原审被告新沂市中江新农村建设有限公司（以下简称中江新农村公司）、王鑫，原审第三人新沂市墨河街道狄湖村村民委员会（以下简称狄湖村委会）、新沂市自然资源和规划局（以下简称自然资源规划局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0381民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人余超及其委托诉讼代理人徐士军，被上诉人中江房产新沂分公司、中江房产公司的共同委托诉讼代理人盛勇，原审第三人自然资源规划局的委托诉讼代理人盛倩、戈宜兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人余超上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人返还工程保证金;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人中江房产公司新沂分公司、中江房产公司辩称：第一，诉争款项系上诉人余超基于其与新沂中江新农村公司之间形成的建设工程施工合同关系所缴纳的保证金，一审法院基于合同相对性，判决驳回余超对我方的诉请并无不当。第二，狄湖新城项目的土地出让金，是由被上诉人向第三人自然资源规划局缴纳的，不存在上诉人所称物化到建设项目当中的事实。第三，上诉人所称债权转让的理由也不能成立，一审中其并未对此进行举证，二审中即使就此举证，也不属于民事诉讼法规定的二审新证据。即使存在债权转让，按其主张的时间看，诉讼时效也早已届满。第四，中江新农村公司是否存在应当清算的情形，并不属于本案审查的范围。该公司目前仍然具备独立的法人人格以及诉讼主体资格，不存在上诉人所称遗漏必要当事人的情形。 原审被告中江新农村公司、王鑫，原审第三人狄湖村委会未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

事实与理由：一、一审判决认定主要事实错误。一审判决认定“中江新农村公司将狄湖新村在建工程转让给中江房产公司后，余超与中江新农村公司之问的施工合同客观上不再继续履行”没有事实和法律依据。该工程整体转让后，涉案建设工程仍然存在，原施工合同客观上能够继续履行，并没有经三方一致解除。并且主观上，出让方、受让方和承包方都认可继续履行合同，只是合同主体变更为受让方和承包方，即余超和中江房产公司，这在项目转让协议书第六条第一项有明确约定，凡受让方与上诉人签订的工程承包合同，所有原施工合同的权利义务应当由受让方承担，故返还保证金的责任也应当由受让方中江房产公司承担。二、该案施工保证金以缴纳土地出让金的形式物化到建设项目中，该建设项目由中江房产公司接收，享受了其中的利益，其应当承担相应的返还义务。三、从债权债务转让方面来说，中江新农村公司己将债权转让给了上诉人，并通知了债务人中江房产公司，该债权转让直接约束中江房产公司，中江房产公司应当承担偿还保证金的本息责任。本案中，2010年9月29日，上诉人通过申请的方式，将中江新农村公司的转让费的债权，转让给上诉人佘超，用于偿还涉案的保证金，并通知了中江房产公司，根据合同法的规定，债权转让已于****年**月**日出生效，对中江房产公司有约束力。中江房产公司收到通知后，应当向上诉人履行还款义务。四、一审法院程序严重违法，遗漏诉讼当事人。原审被告中江新农村公司已于2018年6月1日被新沂市市场监督管理局做出新市监案（2018）第544号行政处罚决定，吊销其营业执照，至今未成立清算组织。根据公司法第一百八十三条、公司法司法解释二第十八条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应当支持。中江新农村公司于2018年6月1日被吊销，至今未成立清算组，导致无法进行清算，公司财产造成流失、毁损，该公司股东王鑫、张玉华都应承担赔偿责任。一审法院遗漏诉讼当事人张玉华，程序违法，应当发回重审，追加张玉华为本案被告。

一审法院认为：结合各方当事人在本案及一审法院（2017）苏0381民初4817号案件庭审中的陈述及举证，能够认定余超支付涉案65万元保证金系其因承揽狄湖新村工程，在工程开工前即已支付给中江新农村公司，目的是为了让中江新农村公司与其订立相应的建设工程施工合同，取得工程施工权利。涉案保证金支付后，中江新农村公司已按约定将涉案工程交付给余超施工。庭审中，余超也认可其支付该笔保证金后，中江新农村公司也按约定与其签订了书面建设工程施工合同。故根据合同相对性原则，基于涉案保证金收付所产生的权利义务关系依法直接约束余超与中江新农村公司。 关于余超要求中江新农村公司、王鑫承担涉案保证金返还责任的问题。本案中，余超不具备建设工程施工资质，其与中江新农村公司之间订立的施工合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。因无效合同取得的财产，依法应当予以返还。且中江新农村公司将狄湖新村在建工程转让给中江房产公司后，余超与中江新农村公司之间的施工合同客观上不再继续履行，中江新农村公司继续占有涉案保证金亦无事实依据。因此，中江新农村公司依法应将所收取的65万元工程保证金，返还给余超。王鑫系中江新农村公司的法定代表人，其以中江新农村公司名义对外发包狄湖新村工程并收取工程保证金，由此所产生的法律后果应由中江新农村公司承担。故对余超要求王鑫承担涉案保证金返还责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于余超要求中江房产公司、中江房产新沂公司承担保证金返还责任的问题。根据保证金的支付时间和用途，涉案保证金在性质上属于工程施工方向发包方支付的履约保证金、进场保证金。这与施工方付出人力、物力、财力完成工程施工后，发包方基于施工方的施工行为而取得工程成果所应支付的工程款，并非同一概念。故中江房产公司虽基于与中江新农村公司之间的项目转让关系而取得了在建工程成果，但在没有明确约定的情况下，中江房产公司并不因受让狄湖新村在建工程成果，而当然的应承担涉案保证金返还责任。本案中，涉案《项目转让协议》、《补充协议书》所约定的中江房产公司应支付的转让价款即为中江新农村公司已投入部分的在建工程对价，并未约定中江房产公司应对中江新农村公司前期所收取的履约保证金承担返还义务。王鑫虽陈述双方口头约定由中江房产公司承担涉案保证金返还义务，但中江房产公司不予认可，本案当事人亦均未提供证实存在该口头约定。故对余超要求中江房产公司、中江房产新沂分公司承担涉案保证金返还责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 第三人狄湖村委会、自然资源规划局并非涉案施工合同的相对人，亦无证据证实其参与收取并支配了涉案工程保证金。余超要求狄湖村委会、自然资源规划局承担涉案保证金返还责任，无事实和法律依据，法院亦不予支持。 综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、新沂市中江新农村建设有限公司应于判决生效后十日内向余超返还工程保证金65万元；二、驳回余超的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人余超提交2010年9月29日的《申请》一份，载明：“江苏国华建安公司余超于2009年5月22日交给王鑫的工程保证金伍拾万元整。经与王鑫协商同意将伍拾万元保证金从王鑫公司项目转让费中扣除”，拟证明王鑫同意从其转让项目费中扣除余超工程保证金50万元，由中江房产公司直接支付。被上诉人中江房产公司、中江房产新沂分公司质证认为该证据形成于上诉人与王鑫之间，真实性无法确认，且上诉人没有提供向中江房产公司送达该债权转让的凭证，对中江房产公司不发生债权转让的效力。并且该《申请》形成的时间是2010年9月29日，即便构成债权转让，也已经超过诉讼时效。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，一、关于本案中合同效力的认定问题。第一，2009年，余超向中江新农村公司支付了65万元工程保证金后，与中江新农村公司就狄湖新村项目6、7号楼土建工程订立了施工合同，由于余超不具备建设工程施工资质，该施工合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。第二，2010年4月30日，中江房产公司与永恒公司签订的《新沂市狄湖新村6#、7#楼土建工程施工合同》，余超与中江房产公司一致认可系余超借用永恒公司资质与中江房产公司签订，由于余超不具备建设工程施工资质，该合同亦为无效。第三，中江新农村公司与中江房产公司于2011年7月18日订立的《项目转让协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 二、关于涉案工程保证金应否由被上诉人返还的问题。上诉人上诉认为被上诉人中江房产公司作为《项目转让协议》的受让方，原施工合同的权利义务均应由其承担，故返还保证金的责任也应当由中江房产公司承担。对此,本院认为，首先，上诉人与中江新农村公司发生工程承包关系,并向中江新农村公司缴纳工程保证金，根据合同相对性原则，工程保证金返还主体也应为中江新农村公司。其次，上诉人余超二审提交的《申请》“江苏国华建安公司余超于2009年5月22日交给王鑫的工程保证金伍拾万元整。经与王鑫协商同意将伍拾万元保证金从王鑫公司项目转让费中扣除”，落款日期为2010年9月29日，仅有王鑫和余超的签字，没有被上诉人中江房产公司或中江房产新沂分公司的签章，也未明确具体项目名称与“王鑫公司”的具体指向，且余超未提供向被上诉人送达该《申请》的凭证，被上诉人对《申请》的债权转让效力亦不予认可，故该份《申请》所载内容对被上诉人不具有约束力。并且，涉案《项目转让协议》签订于2011年7月18日，系在余超提交的《申请》之后形成，协议约定中江新农村公司将已实施的狄湖新村项目一期在建工程转让给中江房产公司，并确认了中江新农村公司的投入资金以及中江房产公司需支付的转让价款数额，但协议对于余超支付的保证金返还问题并没有做出约定，中江房产公司亦不认可协议签订后工程保证金返还义务发生了转移。综上,上诉人余超主张由被上诉人中江房产公司、中江房产公司新沂分公司返还涉案工程保证金没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于一审法院是否遗漏诉讼当事人的问题。上诉人余超主张中江新农村公司已于2018年6月1日被吊销营业执照，但公司股东至今未成立清算组，导致公司财产流失、毁损，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定，公司股东王鑫、张玉华均应承担赔偿责任，一审法院未追加张玉华为被告程序违法。对此，本院认为，一方面，虽然中江新农村公司于2018年6月1日被吊销，但经核查，中江新农村公司法人资格并未注销，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十八条规定，公司被依法吊销营业执照之后没有进行清算，也没有办理公司的注销登记，法律主体仍然存在，仍享有民事诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义参加民事诉讼。另一方面，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定的“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”，是在清算义务人未及时清算给债权人造成损失后，赋予债权人的一种救济途径，并且应由债权人主动提起，本案中该条法律规定不具备适用条件，故一审法院未追加张玉华为被告不违反法律程序。 综上，上诉人余超的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元，由上诉人余超负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　廖伟巍 审 判 员　宋新河 审 判 员　张　伟

法官助理　王　茹 书 记 员　侯梦池