某某与江苏中江国际房地产有限公司新沂分公司、江苏中江国际房地产有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏03民终7337号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月1日出生，汉族，住新沂市。 委托诉讼代理人：***，江苏**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏中江国际房地产有限公司新沂分公司，住所地新沂市新安街道新段村**。 负责人：***，该分公司经理。 被上诉人（原审被告）：江苏中江国际房地产有限公司，住所地南京市云南路**。 法定代表人：**，该公司董事长。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：**，江苏新高的律师事务所律师。 原审被告：新沂市中江新农村建设有限公司，住所，住所地新沂市新安街道新北村div> 法定代表人：**，该公司经理。 原审被告：**，男，1950年11月19日出生，汉族，住邳州市。 原审第三人：新沂市墨河街道**村村民委员会，住所，住所地新沂市新安街道**村委会办公大院div> 原审第三人：新沂市自然资源和规划局，住所，住所地新沂公园路**div> 法定代表人：***，该单位局长。 委托诉讼代理人：**，女，该单位法规监察科工作人员。 委托诉讼代理人：***，江苏苏沂律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江苏中江国际房地产有限公司新沂分公司（以下简称中江房产新沂分公司）、江苏中江国际房地产有限公司（以下简称中江房产公司）、原审被告新沂市中江新农村建设有限公司（以下简称中江新农村公司）、**、原审第三人新沂市墨河街道**村民委员会（以下简称**村委会）、新沂市自然资源和规划局（以下简称自然资源规划局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初395号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人中江房产新沂分公司、中江房产公司的共同委托诉讼代理人**，原审第三人自然资源规划局的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销(2020)苏0381民初395号民事判决书的判决，发回重审或依法改判被上诉人返还工程保证金。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定主要事实错误，应当依法撤销。理由如下：一审判决书认定：“中江新农村公司将**新村在建工程转让给中江房产公司后，***与中江新农村公司之间的施工合同客观上不再继续履行”是错误的认定。1.该认定没有事实根据和法律依据，该工程整体转让后，涉案的建设工程仍然存在，施工合同客观上能够继续履行，必须三方一致做出解除原建设工程合同，对原建设合同进行结算，否则，转让方和受让方均无单方解除权，无权单方解除。2.从主观上说，原合同继续履行，出让方，受让方和承包方都是认可继续履行合同，变更合同主体为受让方和承包方，即本案的原告和中江房产公司，这一点在项目转让协议书中第六条，第一项：甲方在原项目实际过程中签订的与该项目有关的经济合同(包括但不限于设计勘探合同、工程施工合同、材料采购合同等)由甲方会同乙方与各合作方按乙方的标准合同内容签订《经济合同变更业主备忘》(本合同协议的附件二)，以确保经济合同顺利变更。该条充分表现了是合同的主体变更，合同的主体由出让方变更为受让方，且受让方与上诉人签订了工程承包合同，所以原施工合同的权利义务，应当有受让方承担。综上所述，返还保证金的责任应当有受让方中江国际房产公司承担。二、该案施工保证金以缴纳土地出让金的形式物化到建设项目中，该建设项目由中江房产公司接受，享受了其中的利益，就应当承担相应的返还义务。理由如下：一审判决书认定：“涉案保证金在性质上属于工程施工方向发包方支付的履约保证金、进场保证金。这与施工方付出人力、物力、财力完成工程施工后，发包方给予施工方的施工行为而取得工程成果所应支付的工程款，并以同一概念”是错误的认定，该认定割裂了项目成果的构成，项目的成果应当包括土地使用权和建设工程两部分组成，本案中施工保证金已经作为土地出让金，物化到土地使用权中，这一点，中江新农村公司和中江房产公司对此均是认可的，所以中江房产公司接受了项目的成果，享受了权利，也应当承担因项目产生的义务。故上诉人主张由中江房产公司承担保证金返还义务，应当得到支持的。三、从债权债务转让方面来说，中江新农村公司已经将转让款中的债权转让给了上诉人，并通知了债务人中江房产公司，该债权转让直接约束中江房产公司，中江房产公司应当承担偿还保证金的本息责任，根据《中华人民共和国合同法》第80条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中，2010年9月29日，上诉人通过申请的方式，将中江新农村公司的转让费的债权中，转让给上诉人***，用于偿还涉案的保证金，并通知了中江房产公司，根据《合同法》规定，债权转让于2010年9月29日生效，并通知到达中江房产公司，对中江房产公司有约束力。中江房产公司收到通知后，应当向上诉人履行还款义务。四、一审法院程序严重违法，遗漏诉讼当事人。一审被告新沂市中江新农村建设有限公司已于2018年6月1日被新沂市市场监督管理局做出新市监案(2018)第544号行政处罚决定，吊销其营业执照，至今未成立清算组织。根据《公司法》第183条：公司因本法第180条第(四)项而解散的，应当在结算石油出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。根据《公司法司法解释二》第十八条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者蔑视，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应当支持。本案新沂市中江新农村建设有限公司与2018年6月1日被吊销，该公司至今未成立清算组，导致无法进行清算，公司财产造成流失，毁损，该公司股东**、***都应承担赔偿责任。本案程序严重，遗漏诉讼当事人***，应当发回重审，追加***为本案的被告，查明事实。总之，一审判决认定主要事实错误，程序不当，应当依法撤销或依法改判，为了维护本人合法权益，特向贵院提起上诉，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 中江房产新沂分公司、中江房产公司辩称，诉争款项是基于其与新沂中江新农村公司之间形成的建设工程施工合同关系所缴纳的保证金。一审基于合同相对性判决驳回对我方的诉请并无不当。2、涉案项目的土地出让金是由中江公司向第三人缴纳的，不存在案涉款项物化到建设项目中的事实。3、被上诉人所称的债权转让的理由也不能成立。一审中其并未对此进行举证，二审中即使举证也不属于新证据。即使存在债权转让，诉讼时效也早就届满。 自然资源规划局述称，1、涉案款性质是工程履约保证金，也是由上诉人向新沂新农村公司支付。双方之间建立履约保证合同关系。2、涉案土地出让金是由中江国际公司支付，与上诉人没有任何关系。3、上诉人在上诉请求中也并未要求规划局承担返还涉案款项的责任。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令中江房产公司、中江房产新沂分公司、中江新农村公司、**退还工程保证金30万元，第三人**村委会、自然资源规划局承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2009年3月31日，中江新农村公司与新沂市原新安镇**新农村建设指挥部签订《建设协议书》，投资建设**村新农村项目。2009年5月22日及2009年6月，由**经手分两次向***收取了30万元保证金。之后，中江新农村公司将**新村项目中的3、4号楼土建工程发包给***施工，***亦按约定进场对**新村项目3、4号进行了施工。 2010年8月，中江新农村公司（甲方）与中江房产公司（乙方）签订《项目转让协议》，该协议中甲乙双方共同确认的**新村项目建设概况为：1.甲方就该项目的筹建取得了新沂市原发展改革与经济贸易委员会的《关于新沂市中江新农村建设有限公司筹建锦绣花园小区工程项目的意见》、新沂市规划局的《建设项目选址意见书》和新沂市环保局的《项目环境影响报告表审查意见》。一期工程，占地约50亩，规划建设10幢住宅楼，建筑面积约3.1万平方米。2.甲方已实际开工建设9幢住宅楼，并已支付部分工程款，尚有1幢未开工建设。因原规划中的部分土地被他人占用，故项目实际存在的为一期工程10幢住宅楼。3.甲方已向**新农村建设指挥部支付50亩土地费用140万元。4.受土地性质限制、建设规模争议、建设资金不足等因素的影响，甲方无力再继续建设该项目。经协商，甲方将已实施的**新村项目一期在建工程转让给乙方，由乙方从国土部门受让土地，进行房地产项目开发。该协议中甲、乙双方就**新村在建工程转让事宜达成的具体条款主要内容为：1.甲方确认其在项目已投入资金主要有已支付给施工单位的工程款517.3万元、已付项目中所用钢材款130万元、已付设计费20万元、门窗款16万元、支付供电局19万元及其他费用支出182.9万元，总计885.2万元。甲方确认除了前述甲方已投入的资金外，乙方已前期支付了200万元给甲方用于项目支出，该200万元不包含在前述甲方自己投入的总款项内。2.甲、乙双方同意就甲方已投入部分的在建工程项目转让给乙方的转让价款为905.2万元。由乙方以项目销售收入支付转让价款和当项目尾盘时（总销售面积的5%），尾盘按销售价抵偿转让价款给乙方；项目销售收入首先用于支付项目建设费用，当建设费用已基本支付完毕，且无需乙方继续投资时，乙方按照转让价款占双方对该项目总投入的比例对应的销售收入金额随销售进展情况支付给甲方。3.乙方在受让该项目土地时，如国土部门同意甲方已支付给建设指挥部的140万元冲抵乙方应支付的土地出让金，则乙方同意按土地出让合同中约定的时间，将冲抵的款项直接支付给甲方。4.甲方在原项目实施过程中签订的与项目有关的经济合同（包括但不限于设计勘探合同、工程施工合同、材料采购合同等）由甲方会同乙方与各合作方按乙方的标准合同内同签订《经济合同变更业主备忘》。同时，甲方应将原已签订的合同原件交由乙方保存。未签订书面合同的合作方，甲方应负责按乙方要求以乙方名义与相关方签订合同。 2011年7月18日，中江新农村公司（甲方）与中江房产公司（乙方）就上述《项目转让协议》签订了《补充协议书》，对项目转让价款的数额和付款时间及方式进行变更，主要内容为：因甲方资金紧张，乙方已于2010年12月和2011年4月合计提前支付转让款130万元。现因甲方资金再紧张，应甲方要求，乙方同意变更转让款支付时间。但因变更转让款支付时间加重了乙方负担，双方重新协商确定本项目转让价款为787.2万元，包含甲方支付给指挥部的140万元土地款在内。扣除已支付的130万元，双方确认乙方再支付657.2万元，于本协议生效之日起付300万元，余款357.2万元在甲方完成本协议第五条约定的全部事项后五日内付清。该补充协议第五条约定如下：1.甲方与乙方共同出具项目已经转让给乙方，项目与甲方再无关系的书面声明；2.甲方负责完成项目工程边上两处其他建筑物的拆除工作，并保证建造人不影响项目建设，不要求江苏中江公司支付任何形式的赔偿或补偿；3.甲方将其认为已支出1180240元无发票部分，提供合法的发票给乙方；4.甲方原支付给指挥部的土地款140万元需经土地局确认预收土地款。 2011年11月7日，中江房产公司与原新沂市国土资源局就**新村项目用地签订了《国有建设用地使用权出让合同》，确定该项目建设用地使用权出让价款为2350万元。2011年12月13日，中江房产公司按上述合同约定付清了2350万元土地出让金。 另查明，2012年2月22日，中江房产公司与江苏住友建设有限公司（以下称住友公司）签订《新沂市**新村8#、9#楼土建工程施工合同》一份，约定中江房产公司将**新村8#、9#楼土建工程发包给住友公司施工。***主张该合同系其借用住友公司资质与中江房产公司签订并已实际履行完毕，中江房产公司对此予以认可。 2017年6月26日，***曾以中江房产公司、中江房产新沂分公司、中江新农村公司为共同被告向法院提起诉讼，要求支付涉案工程保证金。2018年3月12日，***向法院申请撤回该案诉讼。同日，法院作出（2017）苏0381民初4816号民事裁定，准许***撤诉。该案庭审中，**到庭参加诉讼并**：其经手收取***的案涉工程证金已用于**新村项目，当时其与***约定工程保证金于工程完工后退还，但未约定具体退还日期；中江新农村公司与中江房产公司订立的《项目转让协议》中对于其收取的工程保证金承担问题没有进行约定，但双方口头约定中江新农村公司前期收取的工程保证金偿还义务转移由中江房产公司承担。中江房产公司对****的工程保证金偿还义务转移问题，不予认可。 一审法院认为，结合各方当事人在本案及（2017）苏0381民初4816号案件庭审中的**及举证，能够认定***所支付的涉案20万元保证金系其因承揽**新村工程，在工程开工前即已支付给中江新农村公司，目的是为了让中江新农村公司与其订立相应的建设工程施工合同，取得工程施工权利。涉案保证金支付后，中江新农村公司已按约定将涉案工程交付给***施工。庭审中，***也认可其支付该笔保证金后，中江新农村公司也按约定与其签订了书面建设工程施工合同。故根据合同相对性原则，基于涉案保证金收付所产生的权利义务关系依法直接约束***与中江新农村公司。 关于***要求中江新农村公司、**承担涉案保证金返还责任的问题。本案中，***不具备建设工程施工资质，其与中江新农村公司之间订立的施工合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。因无效合同取得的财产，依法应当予以返还。且中江新农村公司将**新村在建工程转让给中江房产公司后，***与中江新农村公司之间的施工合同客观上不再继续履行，中江新农村公司继续占有涉案保证金亦无事实依据。故中江新农村公司依法应将所收取的20万元工程保证金，返还给***。**系中江新农村公司的法定代表人，其以中江新农村公司名义对外发包**新村工程并收取工程保证金，由此所产生的法律后果应由中江新农村公司承担。故对***要求**承担涉案保证金返还责任的诉讼请求，不予支持。 关于***主张要求中江房产公司、中江房产新沂公司承担保证金返还责任的问题。根据保证金的支付时间和用途，涉案保证金在性质上属于工程施工方向发包方支付的履约保证金、进场保证金。这与施工方付出人力、物力、财力完成工程施工后，发包方基于施工方的施工行为而取得工程成果所应支付的工程款，并非同一概念。故中江房产公司虽基于与中江新农村公司之间的项目转让关系而取得了在建工程成果，但在没有明确约定的情况下，中江房产公司并不因受让**新村在建工程成果，而当然的应承担涉案保证金返还责任。本案中，涉案《项目转让协议》、《补充协议书》所约定的中江房产公司应支付的转让价款即为中江新农村公司已投入部分的在建工程对价，并未约定中江房产公司应对中江新农村公司前期所收取的履约保证金承担返还义务。**虽**双方口头约定由中江房产公司承担涉案保证金返还义务，但中江房产公司不予认可，本案当事人亦未提供证实存在该口头约定。故对***要求中江房产公司、中江房产新沂分公司承担涉案保证金返还责任的诉讼请求，不予支持。 第三人**村委会、自然资源规划局并非涉案施工合同的相对人，亦无证据证实其参与收取并支配了涉案工程保证金。***要求**村委会、自然资源规划局承担保证金返还责任，无事实和法律依据，亦不予支持。 遂判决： 一、新沂市中江新农村建设有限公司应于判决生效后十日内向***返还工程保证金30万元； 二、驳回***的其他诉讼请求。 案件受理费5800元，由新沂市中江新农村建设有限公司负担。 二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与中江新农村公司发生工程承包关系，上诉人也是向中江新农村公司缴纳的工程保证金，则涉案保证金返还主体应为中江新农村公司。上诉人并无充分证据证明涉案其他主体收取或同意给付涉案保证金，应承担举证不能的不利后果。故上诉人就此提出的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采信。 至于上诉人认为中江新农村公司已经被吊销2年了，但未注销，一审应当追加股东为被告，诉讼程序违法问题。经核查，中江新农村公司法人资格并未注销，其法律主体还存在，一审程序合法，上诉人的该上诉理由无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　秦国渠 审判员　　*** 审判员　　张　洁 二〇二〇年十二月二十四日 书记员　　***