***、郴州市中铿建设工程有限公司劳动争议民事一审民事判决书

湖南省郴州市北湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘1002民初2423号

原告：***，男，1969年1月4日出生，汉族，住湖南省安仁县。

委托诉讼代理人：刘凌龙，湖南指点律师事务所律师。

被告：郴州市中铿建设工程有限公司，住所地：湖南省郴州市北湖区南岭大道168号。

法定代表人：蒋禧，系该公司董事长。

原告***诉被告郴州市中铿建设工程有限公司（以下简称：中铿公司）劳动争议一案，本院于2022年4月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘凌龙、被告中铿公司法定代表人蒋禧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判决解除原告与被告之间的劳动关系；二、判决被告支付原告：1、一次性伤残补助金差额11296.25元（7061元-5447.25元）x7个月；

2、一次性医疗补助金差额9682.5元（7061元-5447.25元）x6个月；3、一次性就业补助金42366元（7061x6个月）；

4、停工留薪期工资福利待遇38993元（2021年5余6日到2021年11月26日劳动能力鉴定日止7061元x205元）102337.75;5、住院期间护理费3571元（7061/21.75天/11天）；6、住院伙食补助费1100元（100x11天）；7、劳动能力鉴定费400元；8、解除劳动关系经济补助金7061元；9、交通费600元；10、失业保险待遇损失5580元（4个月x1550元/月x90%）；11、没有签订固定期限劳动合同双倍工资差额7061元。累计127710.75元。

被告中铿公司答辩要点：除了停工留薪期的工资福利待遇要另外计算外，***主张的其他损失都应按照仲裁裁决进行认定。

查明的事实

根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：

一、2021年1月7日，***入职中铿公司,从事木工工作,双方签订书面劳动合同，有效期自2021年1月7日至2021年10月10日，具体以完成年生产3500万个电源供应器2#、5#、6#、10#栋(项目)模板加工及安装(工程内容)为期限。

二、2021年5月6日9时20分许，***在工地拆模时，不慎被钢管砸伤鼻子。当天送入郴州市中医医院救治，诊断为:鼻中隔骨折;面部软组织挫伤;***实际住院11天，住院期间中铿公司未安排人员护理，也未支付住院伙食补助费。

三、2021年5月17日，***出院，出院医嘱:1.定期监测血压，复查胸片、血脂、××全套、肝功能、心电图及肝脏彩超。2.伤口定期复查换药，避免感染，避免辛辣饮食，低盐低脂饮食。3.注意休息，避免劳累。4.出院继续治疗:1）头孢辛呋片1粒ｐｏＢｉｄ;2）苯磺酸氨氯地平片1盒（自备）;3）建议休息半月。

四、2021年6月8日，经郴州市人力资源和社会保障局认定***为工伤;2021年11月26日经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定***伤残等级拾级，伤情为：鼻骨骨折。

五、***在中铿公司工作期间遭受事故伤害前的工资明细:2021年1月工资4275元、2月工资4000元、3月工资5000元、4月工资5000元，共计18275元；2021年5月1日，中铿公司支付***5月工资4000元，2021年6月4日，中铿公司支付***6月工资5970元。

六、2021年12月5日，中铿公司与***向郴州市工伤保险服务中心申报一次性伤残补助金、鉴定费;2022年2月17日，郴州市工伤保险服务中心核定***的一次性伤残补助金38130.75元(本人缴费工资为5447.25元/月x7个月)、劳动能力鉴定费400元，工伤保险基金支付伤残待遇合计38530.75元，该款项***已足额领取。因中铿公司与***未办理解除劳动合同等相关手续，该中心暂未拨付一次性医疗补助金。

七、***在中铿公司工作期间，未缴纳失业保险。

八、***受伤治疗出院后在家休养，中铿公司未再安排其工作。

九、***与中铿公司就工伤赔偿事宜协商未果，为此向湖南省郴州市经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：***与中铿公司之间解除劳动关系；确认私了协议无效；中铿公司支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计106362元、停工留薪期工资38993元、住院期间护理费2831元、住院期间伙食补助费1100元、劳动能力鉴定费400元、解除劳动关系经济补偿5598元、交通费600元、失业保险待遇损失4968元、未签订固定期限劳动合同二倍工资差额67176元，以上合计228028元。2022年3月11日，该委员会作出了仲裁裁决书，裁决：2022年2月8日，中铿公司与***解除劳动合同关系；由中铿公司支付***一次性伤残就业补助金32683.5元、停工留薪期工资21854元；驳回***其他仲裁请求；上述二至三项共计54537.5元，中铿公司自本裁决书生效之日起一次性支付给***。中铿公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。***亦不服该仲裁裁决于2022年4月6日诉至本院，请求判令：解除***与中铿公司之间的劳动关系；中铿公司支付***一次性伤残补助金差额11296.25元、一次性医疗补助金差额9682.5元、一次性就业补助金42366元、停工留薪期工资福利待遇38993元、住院期间护理费3571元、住院伙食补助费1100元、劳动能力鉴定费400元、解除劳动关系经济补偿金7061元、交通费600元、失业保险待遇损失5580元、未签订固定期限劳动合同双倍工资差额7061元，合计127710.75元。在本案诉讼过程中，***主张其每月工资7061元。

判决的理由和结果

本院认为：原告***在工作时受伤致十级伤残，其已被认定为工伤，其依法享有相应工伤待遇。***在仲裁时请求解除其与中铿公司之间的劳动合同关系，湖南省郴州经济开发区劳动人事争议仲裁委员会已裁决解除双方的劳动合同关系，***与中铿公司对此均无异议，因此双方的劳动合同关系已经解除。

本案争议焦点及评析如下：

一、关于***受伤前的月平均工资问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”另根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。”因***在中铿公司工作不满一年，双方签订的合同未明确约定每月工资的数额，因此应按照***实际工作月份来计算月平均工资。中铿公司主张***受伤前的月平均工资为4568.75元〔即（4275元+4000元+5000元+5000元）÷4个月〕，而***主张其受伤前的月平均工资为7061元〔即（4275元+4000元+5000元+5000元+4000元+5970元）÷4个月〕。***在2021年5月6日受伤，根据双方签订的《劳动合同》，***的工作报酬按每月实际完成的工作量计算，因此中铿公司在2021年5月1日支付的5000元应系补发之前的工资，这5000元并不是***在2021年5月的工作报酬。***在2021年5月6日受伤后未再继续工作，***没有举证证明中铿公司在2021年6月4日支付的5970元系补发其受伤之前的工资，这5970元属于***在停工留薪期间取得的工资。综上，本院认定自2021年1月7日至5月6日，***受伤前的月平均工资为5568.75元〔即（4275元+4000元+5000元+5000元+4000元）÷4个月〕。

二、关于***主张的各项工伤待遇认定如下：

1、根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十七条的规定，***可以享受7个月本人工资的一次性伤残补助金、6个月本人工资的一次性工伤医疗补助金、6个月的一次性伤残就业补助金；一次性伤残补助金和工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由中铿公司支付。用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。本案中，***提出要求中铿公司支付一次性伤残就业补助金32683.5元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。而***的月工资为5568.75元，中铿公司为***办理的工伤保险缴费基数为5447.25元，因此，中铿公司除了支付工伤保险机构已经拨付的一次性伤残补助金外，还应补偿***一次性伤残补助金差额损失850.5元[计算为：（5568.75元-5447.25元）×7个月]。尽管***的一次性医疗补助金因双方当事人未办理解除劳动合同等相关手续，工伤保险机构暂未拨付，但根据中铿公司的工伤保险缴费基数可以预见***的一次性工伤医疗补助金差额损失729元[计算式：（5568.75元-5447.25元）×6个月]。

2、停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，***于2021年5月6日因工作遭受事故伤害接受工伤医疗，于2021年11月26日评定伤残等级，根据***的伤情、医院出具的医嘱，并参照各省市发布的工伤职工停工留薪期分类目录的规定，本院认定***的停工留薪为2个月，因此中铿公司还应支付***停工留薪期工资5167.5元（即5568.75元×2个月-5970元），

3、根据《工伤保险条例》第三十条，《湖南省实施办法》第九条、第二十二条、第二十三条的规定，护理费、伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费从工伤保险基金支付，***应向社保经办机构主张权利。且***已向郴州市工伤保险服务中心申请劳动能力鉴定费，并足额领取劳动能力鉴定费400元，现又主张劳动能力鉴定费属于重复主张权利，本院不予支持。

4、解除劳动关系经济补偿。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，因工致残被鉴定为七至十级的伤残职工，经职工本人提出，可以与用人单位解除劳动合同关系。同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。结合该法第四十七条对于工作年限折算及本人工资的规定，***工作年限不满六个月，中铿公司应支付***解除劳动合同经济补偿金2784.38元（计算方式：5568.75元÷2）。

5、失业保险待遇损失。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，***不符合可以领取失业保险待遇的条件，故其要求中铿公司支付该部分损失的诉请，本院不予支持。

6、未签订固定期限劳动合同二倍工资差额。***自2021年1月7日入职中铿公司，双方签订书面劳动合同，其主张的二倍工资无事实依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第十条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：

一、解除原告***与被告郴州市中铿建设工程有限公司之间的劳动合同关系；

二、被告郴州市中铿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***一次性伤残就业补助金32683.5元；

三、被告郴州市中铿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***一次性伤残补助金差额损失850.5元；

四、被告郴州市中铿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***一次性工伤医疗补助金差额损失729元；

五、被告郴州市中铿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***解除劳动合同经济补偿金2784.38元；

六、驳回原告***其他诉讼请求。

如果上述履行义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告郴州市中铿建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　曹华英

审　判　员　　王　琴

人民陪审员　　李登平

二〇二二年五月十九日

法官　助理　　罗百玉

书　记　员　　袁　群

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《工伤保险条例》

第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。

用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。

对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。