某某、浙江森禾集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省高级人民法院

民事判决书

（2022）浙民终555号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月18日出生，汉族，住浙江省金华市金东区，

委托诉讼代理人：郑钱法，浙江川丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱哲，浙江川丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江森禾集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区钱江新城香樟路2号泛海国际中心A幢19-20楼。

法定代表人：姚素亚，总经理。

委托诉讼代理人：陈燕，北京高朋（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：景德镇市城开投金岭开发投资有限责任公司，住所地江西省景德镇市昌南新区管委会办公大楼二楼。

法定代表人：陈鸿云，董事长。

委托诉讼代理人：万世洋，江西京天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江森禾集团股份有限公司（以下简称森禾公司）、景德镇市城开投金岭开发投资有限责任公司（以下简称金岭公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年6月1日在线开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郑钱法、邱哲，被上诉人森禾公司的委托诉讼代理人陈燕，被上诉人金岭公司的委托诉讼代理人万世洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持***一审诉讼请求；2、森禾公司、金岭公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误，应予以纠正。2017年3月6日***与森禾公司签订了《建设工程施工技术管理服务协议书》，其中明确约定“最终的工程施工计算总造价以工程建设单位委托第三方审计部门出具的审计报告且经建设单位确认的工程结算价为准。”首先，该约定非常明确工程总造价的审计责任人为建设单位，而非***。一审认为***并未申请司法鉴定，将并非***义务的举证责任归责于***，系对事实的认定错误，应依法予以纠正；其次，***在完成涉案工程的施工、技术管理服务后，向森禾公司提交了大量的竣工验收材料，森禾公司也从金岭公司结算获得了大额工程款，涉案工程也已由金岭公司投入使用。可以说，***已尽到了所有的资料收集转交义务，虽然本案中由于***缺乏经验和过于信任，导致资料移交时未保留复印件或移交手续证明，但在庭审中及庭后与森禾公司联系人郑海燕的沟通中，均可以得知森禾公司确实已收到***提交的所有验收资料。由于森禾公司迟迟不把验收资料交给金岭公司，导致竣工验收工作无法开展，该不利后果应由森禾公司承担；最后，一审简单判决驳回***诉讼请求，对***极度不公平，有损法律公平正义的彰显。庭审中及庭后，***多次与森禾公司沟通，希望其能与***核对具体验收还缺哪些资料，然森禾公司却要求***提交“工程竣工图及附带电子档、土石方工程原始地貌测量图、原施工图”再行核对资料。***明显无法提供这些资料，因为***所承接的只是苗木基础夯实、苗木种植技术管理服务事宜，并非全部工程的实际施工人，故工程竣工图、土石方工程原始地貌测量图等这些应在总承包人即森禾公司处，而不应由***提交。综上，一审认定***无法证明其工程量或未申请司法鉴定，系将他人的责任义务强加给***，恳请二审在查清事实的基础上依法改判，维护***的合法权益。

森禾公司答辩称：一审判决事实认定正确无误，***的上诉请求和理由不能成立。一、***尚未向森禾公司提交完备的竣工资料，***的陈述不符合客观事实。***与森禾公司签订的《建设工程施工技术管理服务协议书》，约定由***为案涉工程项目提供技术管理服务。根据协议书第四条第2款之约定，***提供施工技术管理服务的基本任务和目标之一，就是提供完整的竣工资料，此外，根据协议书第二条第4款第8项之约定，森禾公司需支付给***的管理服务费也明确包含了***应提供的工程验收资料、竣工结算资料、绘制及打印装订竣工图的费用。因此，双方已明确约定***提供技术服务的基本义务之一，就是提交完整有效的竣工资料，但本案中***确未提交过完备资料。一审庭审中，森禾公司已明确向法庭陈述并未收到完备有效竣工资料，***所称的其提供过完整资料的陈述不符合客观事实，也未有证据予以证明，庭后森禾公司也要求***提供相关资料，但其至今未能完成。此外，***亦在一审庭审时及上诉状中明确表示其无法提供工程竣工图、原施工图等竣工资料，其已自认未移交完备竣工资料，因此工程目前尚未能进行审计结算。***关于已提交所有竣工资料的陈述不符合客观事实。二、案涉工程的施工结算总造价尚未确定，***的主张不能成立。参照***与森禾公司签订的协议书关于工程价款之约定，施工技术管理服务费为工程施工结算总造价的5％，工程施工结算总造价以建设单位委托第三方审计部门出具的审计报告且经建设单位确认的工程结算价为准。

金岭公司答辩称：从一审起，金岭公司就一直表示愿意配合***及森禾公司进行工程结算，也提供了结算所需材料清单，但至今***、森禾公司都未向金岭公司提供任何材料，导致项目无法结算。一审明确释明除结算外也可以鉴定，但***放弃。所以一审判决驳回***全部诉讼请求，正确。

***向一审法院起诉请求：一、判令森禾公司立即向***支付工程款2505591元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起算至实际支付之日止）；二、判令金岭公司在未付工程款范围内向***支付工程余款；三、判令森禾公司、金岭公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年3月6日，森禾公司（甲方）与***（乙方）签订了《建设工程施工技术管理服务协议书》约定：甲方将景德镇市迎宾大道景观环境综合整治项目的施工技术管理承包给乙方。一、工程概括……4．工程规模：78246765元。二、施工技术管理服务费计算方式及包含内容：1．施工技术管理服务费为工程施工结算总造价的5％。2．最终的工程施工计算总造价以工程建设单位委托第三方审计部门出具的审计报告且经建设单位确认的工程结算价为准。三、施工技术管理服务期限。本施工管理的合同期限为：暂定18个月。1．施工期暂定6个月（从工程施工准备至竣工验收合格，具体参照施工主合同）。2．养护期暂定12个月（从工程竣工验收合格之日起至养护期满，其移交建设单位，取得移交证书为准，具体参照施工主合同）。四、施工技术管理服务基本任务与目标……2．保证顺利通过业主方竣工验收，并通过提交完整的竣工资料，养护期结束后，需与业主签署移交报告并提交给甲方。五、双方权利义务……2、乙方权利义务……11）乙方原则只有技术资料专用章，按公司的印章管理制度进行办理，如果印章使用不规范等给公司造成损失，责任由乙方负责。如果印章丢失，按每个印章10万元从管理费中扣除。……七、施工技术管理服务费支付方式：1．当乙方完成施工工程量达到合同总价的50％（按经甲方、建设／监理单位签字认定的工程量），甲方向乙方支付已完成工程量的技术管理服务费的30％；2．当乙方完成合同总产值的100％时，且提交齐备的竣工资料给甲方，经甲方确认合格后，甲方向乙方支付至（按甲方、建设／监理单位签字认定工程量）施工技术管理服务费的60％；3．当工程通过竣工验收且签订竣工报告、完成业主方的审计，甲方向乙方支付至工程价款审定后的施工技术管理服务费的总价的80％；4．当养护期满正式移交业主方并取得移交证书后，甲方向乙方支付至工程价款审定后相对应的施工技术管理服务费总价的100％。审理过程中，***与森禾公司均认可已付工程款为1456747元。金岭公司认可案涉工程已经实际投入使用。另查明，2016年10月，金岭公司（发包方）与森禾公司（总包方）就景德镇市迎宾大道景观环境综合整治项目签订设计施工总承包合同。2018年4月12日，浙江森禾种业股份有限公司名称变更为浙江森禾集团股份有限公司。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第二十四条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”***系无施工资质的自然人，其与森禾公司签订的《建设工程施工技术管理服务协议书》违反法律的强制性规定，应认定无效。案涉工程虽未经过竣工验收，但已经由发包人金岭公司实际投入使用，应当以转移占有之日为竣工验收之日，故***有权请求参照其与森禾公司签订的《建设工程施工技术管理服务协议书》中关于工程价款的约定主张折价补偿。但《建设工程施工技术管理服务协议书》约定工程款的造价是以建设单位委托第三方审计部门出具的审计报告且经建设单位确认的工程结算价为准，***应当向森禾公司提交完整的竣工资料，现***并无证据证明已向森禾公司提交完整的竣工资料，导致建设单位无法委托第三方审计部门进行审计，现建设单位与森禾公司的工程款还未确定，且***亦未在本案中就其工程量申请鉴定，故其要求森禾公司支付工程款及要求金岭公司在未付工程款范围内承担连带付款责任的相关诉讼请求，均不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费26844.73元，由***负担。

二审中，各方当事人均未提交证据材料。

本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，《建设工程施工技术管理服务协议书》第二条“施工技术管理服务费计算方法及包含内容”约定管理服务费包含以下内容：……8）工程验收资料、竣工结算资料、绘制及打印装订竣工图费用。第五条“双方权利义务”约定“2、乙方权利及义务”包括：……17）乙方负责做好施工现场资料签证和编制工作，工程完工后7日内提供竣工资料八套和电子版（含八套竣工图）。在竣工15日内提供结算资料及电子版。

本院认为，本案争议焦点为***请求森禾公司、金岭公司向其支付工程价款，能否支持。

***与森禾公司签订的《建设工程施工技术管理服务协议书》无效，而***请求森禾公司参照合同约定支付工程价款的前提是完成相应的主要合同义务。经查，暂按协议书记载的工程规模78246765元，以5％计算，案涉施工技术管理服务费为3912338元。森禾公司已向***支付1456747元，超过协议书第七条“施工技术管理服务费支付方式”约定的第1节点30％付款比例。同时，根据该第七条约定，第2节点的付款方式为“当乙方完成合同总产值的100％时，且提交齐备的竣工资料给甲方，经甲方确认合格后，甲方向乙方支付至（按甲方、建设／监理单位签字认定工程量）施工技术管理服务费的60％”。即该节点的付款需以***完成合同总产值的100％以及提交齐备竣工资料为前提。案涉协议系施工技术管理服务合同，由协议书第二条第4款第8项、第四条第2款、第五条第2款第17项可知，提交齐备的竣工资料属于***的主要合同义务之一。

本案中***提交了2019年3月14日资料移交证明，但该证明记载“景德镇迎宾大道工程资料原件（全部资料）于2019年3月14日移交给金工（监理）”，金炜、徐平方、郑海燕在其上签名，其中郑海燕另注明“资料交金工”。二审中***补充出示了该证明的原件，但该证据只能证明***曾将资料移交给监理。因***未能举证证明其已向森禾公司提交了齐备的竣工资料；并且***在上诉状中自称无法提供“工程竣工图及附带电子档”，亦表明其未向森禾公司提交齐备的竣工资料。因竣工资料问题，迎宾大道景观环境综合整治项目未审计，金岭公司与森禾公司间的工程结算造价未确定。故***诉请森禾公司向其支付剩余工程价款的前提条件尚未具备，其要求金岭公司在欠付工程款范围内承担责任的主张亦难以成立。一审对***的诉讼请求未予支持，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚、处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26844.73元，由***负担。

本判决为终审判决。

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审判长江宇奇

审判员田建萍

审判员杨席

二○二二年七月二十一日

书记员王妍