某某、浙江森禾集团股份有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）浙民终227号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年12月2日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。

委托诉讼代理人：柯菲，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柯博瀚，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江森禾集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区钱江新城香樟路2号泛海国际中心A幢19-20楼。

法定代表人：姚素亚，总经理。

委托诉讼代理人：王慕卿，江苏苏鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济宁市新城发展投资有限责任公司，住所地山东省济宁北湖省级旅游度假区新城发展大厦A座14层。

法定代表人：王秋梅，总经理。

委托诉讼代理人：赵宇，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。

上诉人**、上诉人浙江森禾集团股份有限公司（原为浙江森禾种业股份有限公司，2018年4月12日变更为现名，以下均简称森禾公司）因与被上诉人济宁市新城发展投资有限责任公司（以下简称新城公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年3月24日在线开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人柯菲、柯博瀚，上诉人森禾公司的委托诉讼代理人王慕卿，被上诉人新城公司的委托诉讼代理人赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、依法在一审判决森禾公司应支付**围堰工程款金额的基础上增加工程款70万元；2、依法判令新城公司在欠付森禾公司款项范围内对**承担支付义务；3、依法判令森禾公司支付**鉴定费用45860元；4、一二审诉讼费用、鉴定费、保函费用等由森禾公司、新城公司承担。事实和理由：一、一审法院认定施工单价75.17元／m3错误。（一）鉴定机构没有按照合同约定及实际情况进行鉴定。鉴定意见认为“山东省济宁北湖省级旅游度假区内‘北湖湾景观工程’中，济宁市锦地园林工程有限公司（以下简称锦地公司）施工的不在合同清单报价中的23919.93立方米筑土围堰工程量的施工单价：每立方米含税（营业税计税模式）单价80.55元，除税单价77.84元。”该鉴定意见存在以下问题：1、本次鉴定未根据合同约定按照《山东省园林工程消耗量定额》认定筑土围堰工程单价，不当。根据《建设工程专业分包合同书》第7.1．⑤条约定“施工过程中实际发生了且清单报价中没有的项目采用以下方法计算综合单价：结算时采用现行《山东省园林工程消耗量定额》《山东省市政工程消耗量定额》取费按承包人在投标文件所执行的费率进行结算；其他材料价格及机械费执行（济宁市）当期价目表，综合工日单价按照承包人在投标文件所报单价进行结算。”据此，森禾公司应当按照《山东省园林工程消耗量定额》的175元／m3支付围堰工程款，但鉴定根据《山东省市政工程消耗量定额》计算，每立方米少了一半价格。2、本次鉴定不以真实发生的运距组价，而以最少的50米运距组价，不当。案涉围堰工程所需土方均取自千米以外，拆除后倒运部分需要外运到七区、八区、九区，平均距离2000米以上。工程所需的内外运人工费用均由**承担。相关证据有：028号计量签证单，可证明4953.4立方米土方运程单距1.2公里；022号计量签证单，可证明5093.5立方米土方运程单距300米；**提供的围堰施工时发生的运费及现场图也可证明土方运输50米以上的事实，故不能以50米运距进行组价。3、案涉工程价格下浮率是13％，鉴定按15％下浮不当。一审庭审时，森禾公司负责结算的项目核算员张赟当庭确认实际结算时土建按照13％下浮。**提供的微信截屏及“济宁北湖湾**班组审计说明”、森禾公司与**、**原挂靠的四川省天幕装饰安装工程有限公司（以下简称天幕公司）签订的开工前补充说明等证据，均可以证明森禾公司与**约定土建下浮率为13％，且结算时也是按13％下浮率执行。鉴定意见的单价80.55元／m3是按15％下浮，按本案实际下浮率13％调整为82.45（80.55÷85％×87％）元，单价差额7.28元，工程款差额174137.09元。未使用驳船和栈桥的价格75.17元，按下浮率13％调整为76.94（75.17÷85％×87％）元，单价差额1.77元，工程款差额74938.75元。（二）一审认定施工过程未使用驳船和栈桥，不当。鉴定机构根据施工图、竣工图、工程量签证单证明的事实，认为案涉工程在施工过程使用驳船和栈桥，**申请的证人、提供的照片证明了驳船和小船、栈桥施工情况。一审仅根据森禾公司的抗辩否定使用驳船和栈桥，违反证据采信规则，认定事实不清。二、一审不同意补充鉴定，程序违法。案涉工程运距大于50米证据充分，鉴定机构以50米运距进行组价与事实不符。鉴定机构认为超过50米运距的价格应由法院另行委托鉴定，**不得不根据鉴定机构的错误观点申请补充鉴定。但一审对补充鉴定申请不予理睬，最终以50米运距单价判决。一审不同意补充鉴定，程序违法，使**合法权益受损。三、一审遗漏鉴定费的处理。一审鉴定费用45860元由**预交。鉴定费作为诉讼费用在判决时应依法判决败诉方承担。一审遗漏，损害**利益。请求二审依法改判，支持**的上诉请求。

森禾公司答辩称：一、**无权请求森禾公司按照75.17元／m3单价支付工程款，更无权请求再增加70万元围堰工程款。（一）一审未查明案件基本事实。1、一审没有查明**施工的签证内容。本案**实际签证分别是022号、043号、048号、GG2013-004号、GG2014-03号共计5个签证，但**一审中提交的证据10中却包含028号、039号、041号、063号等不是**施工内容的签证。2、一审未查明签证的施工做法。本案重要争议事实是**施工的5个签证工程实际做法，进而应当套取何种定额以定价。一审回避签证问题，以鉴代审，未查清案件事实。（二）鉴定意见没有事实依据，不应当采信。1、鉴定意见没有依据**施工的5个签证作出。鉴定材料里没有案涉5个签证，鉴定范围错误。2、鉴定意见认为围堰施工单价75.17元／m3没有事实依据。根据鉴定机构套取的筑土围堰定额，可以看出该定额的施工做法是全人工施工，但本案是采用挖掘机机械施工。鉴定意见不符合签证记载的实际施工做法，不应当采信。3、鉴定意见第五项第三点只对鉴定工序作出认定，回避了做法上的认定。同样的工序，采用不同的施工做法，会导致工程造价产生极大悬殊。人工挖土和机械挖土造价悬殊，如果忽视这一点，仅因为鉴定申请书上写作“围堰”，就找一个相同名称的定额，势必导致造价不符合实际。（三）**主张应当按照《山东省园林工程消耗量定额》的175元／m3计取没有事实依据。案涉签证围堰工程做法是挖掘机机械挖运土方，实质上属于市政工程中的土石方工程，应当按照机械挖土方计取。案涉签证与园林工程定额无关，更与筑土围堰定额无关。（四）案涉签证工程审计价为45.87元／m3，应当按照审计价支付工程款。1、审计价完全符合《建设工程专业分包合同书》关于结算方法的约定，森禾公司不应当按照鉴定价格再向**支付围堰工程款。2、审计价中已经包含运距等费用，且案涉围堰工程的取土运土均是就近，不应再支付运距费用。**上诉提及的028号计量签证单不是**施工内容，其无权依据该签证主张工程款或申请鉴定。（五）**未使用驳船、栈桥，不应当计取该费用。**虽然主张案涉工程使用了驳船和栈桥，但是提供的证据不足以证明其主张，其申请的证人证言前后矛盾。根据森禾公司提交的现场施工照片、证人证言可以证明现场没有使用驳船、栈桥。二、一审不应当准许司法鉴定，更不应当再进行补充司法鉴定，一审司法鉴定意见没有法律依据，不应当采信。（一）最高法院建设工程司法解释规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”《建设工程专业分包合同书》第7.3条款约定，“分包工程完工一年内付至工程审计造价的90％比例”，双方已经就分包工程的结算达成协议，即按照工程审计造价支付工程款。2013年12月1日工程联系单第三条也约定了按照审计报告结算。故一审不应当准许司法鉴定申请，已经司法鉴定的，鉴定意见不应作为定案依据。（二）《建设工程专业分包合同书》第7.1．⑤条约定的结算方法与《园林绿化施工合同》第一部分第8.5条第2）项、专用部分条款第16条第5自然段约定的结算方法完全一致。换言之，**与森禾公司间和森禾公司与新城公司间关于案涉工程如何结算的依据和方法是一致的。按照同一个计价标准和计价方法，一个工程真实的造价只能有一个。因此，审计价格可以作为定案依据，无需司法鉴定。（三）一审法院置森禾公司已经与新城公司结算完毕且双方对案涉工程价款没有争议的事实于不顾，置森禾公司与锦地公司的结算价不可能高于新城公司与森禾公司结算价这一常理于不顾，在没有查明案涉签证工程的基本事实和施工做法的情况下，贸然接受**的鉴定申请，对案涉工程造价进行鉴定，该司法鉴定意见无效，不能作为定案依据。三、鉴定费应当由**全部承担。1、本案不应当准许司法鉴定，由此产生的鉴定费应当全部由**承担。2、**一审中未将鉴定费45860元作为请求提出，二审提出该主张属于新的诉讼请求，不在二审审查范围。请求二审撤销一审判决，驳回**的全部诉讼请求。

新城公司答辩称：一、一审按照司法鉴定意见确定案涉工程造价，认定事实错误。**的第一项上诉请求不能成立。不管**与锦地公司间法律关系如何，森禾公司与锦地公司签订的《建设工程专业分包合同书》未经新城公司许可，该分包合同无效，约定的计价标准与计价方法也系无效约定，不能作为森禾公司与锦地公司结算依据，也不能作为司法鉴定依据。在新城公司和森禾公司就案涉工程造价已经达成一致意见的情况下，案涉工程应当按照新城公司与森禾公司的结算价款来确定。按照同一个计价标准和计价方法，一个工程真实的造价只能有一个。森禾公司与新城公司就围堰的结算单价为45.87元／m3，如果按鉴定报告的75.17元／m3单价与锦地公司结算，严重违反建设工程施工转包或违法分包的常理，森禾公司不可能向锦地公司倒贴。一审置森禾公司已经与新城公司结算完毕且双方对案涉工程价款没有争议的事实于不顾，置森禾公司与锦地公司的结算价不可能高于新城公司与森禾公司结算价这一常理于不顾，接受**申请委托鉴定。鉴定机构又按照无效分包合同约定的计价标准与计价方法进行鉴定，鉴定意见是无效的，不能作为认定案涉工程造价的依据。**既无权按照75.17元／m3单价主张工程款，更无权按照更高单价主张工程款。二、案涉工程并未使用驳船和栈桥。案涉工程名义上是“围堰”，但实际上就是市政工程中的普通土方工程，不符合一般围堰工程施工的要求和特点。**虽然主张案涉工程使用了驳船和栈桥，但是提供的证据不足以证明其主张，其申请证人证言前后矛盾，一审不予采信，认定事实正确。三、**上诉状“事实和理由”第三条内容与其上诉请求存在矛盾。如果**一审中将鉴定费45860元作为单独的诉讼请求提出，一审判决没有涉及，属于遗漏当事人诉讼请求，**应当请求二审发回重审。**一审中未将鉴定费45860元作为单独请求提出，一审对鉴定费不予处理，正确。四、一审对**的请求权基础和法律地位认定不清。一审中**一方面坚持其对案涉工程款的权利来自于锦地公司的债权转让，另一方面又主张其系案涉工程的实际施工人。这两个请求权不能并存而且存在矛盾。**不可能既是案涉工程的债权受让人，又是案涉工程的实际施工人。一审认定“**取得锦地公司的相应的债权，其有权要求森禾公司支付合同外工程相应工程款”，又认定“**系本案的实际施工人，且其又从锦地公司取得债权，故**主张新城公司作为发包人在欠付工程款价款范围内承担责任的请求成立”，还认定“森禾公司将案涉工程分包给**挂靠的天幕公司施工”。不管是**是挂靠人，还是违法分包的实际施工人，只要其对案涉工程投入人力、材料设备和机械，其投入物化到案涉工程中去，当然对案涉工程享有债权，无须也不可能再从锦地公司受让案涉工程债权。如果**从锦地公司受让了真实合法的案涉工程债权，说明锦地公司才是案涉工程实际施工人，**不可能再具有实际施工人身份。一审认定**既是案涉工程的债权受让人又是案涉工程实际施工人，认定不清，判决结果错误。五、一审对森禾公司与天幕公司的法律关系、锦地公司与森禾公司的法律关系等基本事实同样认定不清，存在矛盾。一方面一审认定森禾公司将案涉工程分包给**挂靠的天幕公司，另一方面又认定森禾公司将案涉工程转包给锦地公司，属于基本事实认定存在矛盾。一审既然认定**与天幕公司系挂靠与被挂靠的法律关系，天幕公司就应该作为转包人或违法分包人参加本案诉讼。天幕公司并未参加诉讼，本案遗漏重要当事人。六、一审认定锦地公司将债权转让给**，与其他事实之间存在重大矛盾。围堰工程开始施工时，锦地公司尚不存在，根本不可能作为转承包人进行实际施工。既然锦地公司对案涉工程不享有债权，也就不可能将所谓的债权转让给**，**受让的债权成了无源之水、无本之木。**坚持和主张的请求权基础就不复存在，其诉讼请求不能成立。

森禾公司上诉请求：1、请求二审依法撤销一审判决并改判驳回**一审诉讼请求；2、判令本案诉讼费由**承担。事实和理由：一、案涉工程造价应当按照审计价下浮计取，不应当司法鉴定。1、根据《建设工程专业分包合同书》第7.3条款约定，“分包工程完工一年内付至工程审计造价的90％比例”，森禾公司与**已经就分包工程的结算价进行了约定，即以森禾公司与新城公司的审计价计取。故森禾公司依据《北湖湾景观工程竣工结算审核书》（审计报告）的45.87元／m3向**支付案涉工程的工程款符合合同约定与法律规定，本案不应当司法鉴定。2、根据森禾公司提交的《建设工程专业分包合同书》《关于北湖湾景观工程结算问题的会议纪要》《北湖湾景观工程竣工结算审核书》；**提交的《北湖湾景观工程竣工结算审核书》部分内容；新城公司提交的《园林绿化施工合同》，可以证明森禾公司与**间以及森禾公司与新城公司间关于案涉工程如何计量计价的合同依据是完全一致的。新城公司、济宁市审计局、山东同力建设项目管理有限公司（以下简称同力公司）依据《园林绿化施工合同》作出的《北湖湾景观工程竣工结算审核书》关于案涉工程造价，也是符合《建设工程专业分包合同书》约定的。3、一审在没有查清上述事实情况下贸然同意**的鉴定申请，严重影响本案审判结果，违背公平公正原则。4、案涉工程属于政府工程，由财政资金投入，工程造价已经由专业财政评审审计并认可。如按照本案一审鉴定意见来认定案涉工程造价，有违公平原则，更会损害国家利益。二、一审对案件主要事实未予查明，认定事实不清。1、本案重要争议事实是**施工的围堰工程的实际做法，进而在该做法下应当套取何种定额定价。根据**提交的原审证据7、10、11，**已充分自认本案围堰工程采取的是机械挖运土方；根据森禾公司提交的原审证据2、3、4及证人证言可以充分证明案涉工程的实际做法是机械挖运土方；根据新城公司庭审陈述，也可以证明案涉工程实际做法是机械挖运土方。但是一审并未对案涉工程实际做法作出认定，只是机械以鉴定意见作出判决。2、一审对森禾公司申请的证人证言认定错误。（1）森禾公司申请的证人王发进是北湖湾景观工程的跟踪审计人员，更是《北湖湾景观工程竣工结算审核书》的制作者之一，证人王发进对案涉工程的实际做法及应当套取何种定额以计价是十分了解的。但一审判决以其不是现场施工人员而不予采纳，显然是主观臆测。按照该逻辑，鉴定人员也不是现场施工人员，其作出的鉴定意见更不应当采纳。（2）证人张赟在庭审中已经说明了围堰实际做法，但法院却认为其对围堰施工没有提出异议，明显与庭审过程中实际陈述不吻合。且证人张赟作为预算员，不清楚8年前的围堰施工具体施工了多久是符合常理的回答，一审以此为由对其证言不予采纳，理由牵强。三、鉴定意见依据不足，依法不应当采信。1、鉴定意见第四项“送鉴材料”中，遗漏了审计报告、计量签证单以及森禾公司提交的鉴定补充材料，而该部分材料恰恰与鉴定意见有严重冲突。2、鉴定意见第五项第三点只对鉴定工序作出了认定，回避了做法上的认定。本案争议问题恰恰就在于做法，同样的工序采用不同的施工做法，会导致工程造价产生极大的悬殊。鉴定意见认定的工序为“清理基底，50m范围内的取运土、堆筑、填土夯实、拆除”，但没有对上述工序究竟是人工施工还是机械施工予以区分和认定。如果采用人工施工，因人工效率低，人工费单价高，势必导致工程造价高。如果采用机械挖掘机施工，因机械施工效率高，机械费单价相对人工费较低，工程造价就会大大降低。鉴定意见套取的是“1-270筑土围堰”定额，根据鉴定意见第10页工料机汇总表、第15页综合单价分析表，可以看出鉴定机构认为的围堰定额综合单价76.28元／m3（未下浮）的组成为62.28元（人工费）＋0元（材料费）＋0.72元（机械费）＋13.28元（管理费和利润），即全部是人工挖土施工，没有机械施工。案涉工程采用的是机械施工，也就是使用挖掘机在现场挖运土方，没有人工挖土。但是鉴定意见的单价里却没有机械费，反而都是人工费，说明套取的定额做法与实际做法不符，明显依据不足，不应当作为定案依据。3、一审庭审中森禾公司就“根据鉴定意见，23919.93立方米全部用人工施工是否合理”问题询问鉴定人员，鉴定人员称“我不考虑这个问题，因为他们委托是对围堰进行鉴定，那我就只能考虑围堰定额”。森禾公司又就“案涉工程实际是机械挖土，但鉴定报告套取的定额全部是人工挖土，明显不合理”发问鉴定人员，其称“因为山东定额没有相关换算规定，所以他也没办法”。森禾公司认为，既然本案鉴定的是23919.93立方米工程量的单价，而该部分工程量属于合同外工程且做法是机械施工，那么正确的思路应该是根据实际施工做法找到合适的定额，而不是在选定的定额里找有没有补充的规定，鉴定人员想法本末倒置。4、鉴定意见混淆了鉴定范围与鉴定要求。本案申请鉴定内容是23919.93立方米工程量的施工单价，该部分工程量是合同外工程，有签证载明做法与工序，故鉴定机构应当根据签证内容进行鉴定。但鉴定机构在鉴定意见第5页回复森禾公司异议答复中称“本次鉴定要求为筑土围堰的施工单价”，显然鉴定机构对鉴定要求理解错误，鉴定机构没有搞清楚签证内容，只是以为名称叫做“筑土围堰”，就套取了一个相同名称的定额，没有依据签证进行调整。5、森禾公司已经在庭审中对鉴定意见及鉴定人员质询回复进行了充分的质证，但一审回避该问题，未对此归纳说理，而是直接采信鉴定意见，不足以让人信服。四、一审程序严重违法，鉴定意见不能作为定案依据。1、一审过程中，**申请司法鉴定。森禾公司于第一次庭审过程中提交了审计报告作为鉴定材料提交法庭，以证明案涉签证的审计价。但一审未对审计报告进行质证。2、2021年8月26日森禾公司收到鉴定意见（征求意见稿），并在规定的期限内按照鉴定机构要求提交了鉴定异议与补充材料，但鉴定机构未将上述材料提交法院，更未组织双方质证。3、一审在鉴定意见出具后，又组织各方进行了新一轮的证据交换，而各方新增的证据与证人证言均与本案争议事实，更与鉴定意见有严重冲突。一审未审查鉴定意见是否科学、合理、专业，直接采信错误。4、鉴定意见未对森禾公司提交的补充材料进行回复与说明，可见鉴定意见并不是依据签证单即现场实际做法进行鉴定。五、一审对本案法律关系定性与适用法律错误。1、庭审中，**已经明确按照债权转让法律关系，即作为债权受让人主张权利，其前提是债权真实存在的。但债权转让人锦地公司既不享有债权，转让的债权金额不明确，债权转让行为无效。同时，债权主体本就是实际施工人**，锦地公司无权转让。**将不存在的债权转让给自己，自相矛盾。2、庭审中，森禾公司同意**履行《建设工程专业分包合同书》义务，是基于**实际施工人身份，一审据此认定**取得锦地公司债权，没有法律依据。3、在无需组织司法鉴定的情况下，一审应当直接采信审计价作为定案依据。

**答辩称：一、一审进行司法鉴定有事实与法律依据，案涉工程不应当以审计价下浮计取。（一）事实依据。首先，《建设工程专业分包合同书》第7.3条是有关“付款方式”的约定，不是结算方式的约定。该条款只是有关森禾公司分四次支付工程的比例、条件所做的约定，不是双方的结算方式。双方结算方式明确约定在《建设工程专业分包合同书》第7.1．⑤条，“施工过程中实际发生了且清单报价中没有的项目采用以下方法计算综合单价：结算时采用现行《山东省园林工程消耗量定额》《山东省市政工程消耗量定额》取费按承包人在投标文件所执行的费率进行结算；其他材料价格及机械费执行（济宁市）当期价目表，综合工日单价按照承包人在投标文件所报单价进行结算”。森禾公司主张审计价是本案工程结算依据，与合同条款不符。其次，《建设工程专业分包合同书》第7.1．③条结算方式约定与《园林绿化施工合同》第16条“价格调整”约定的组价方式完全不一致，而且两份合同就工程进度款的支付、工程质保金等都是不同的。《园林绿化施工合同》中森禾公司义务不等于《建设工程专业分包合同书》中分包人的义务。再次，案涉工程属于不在报价清单中的项目，根据《园林绿化施工合同》第16条“价格调整”中“无类似的项目或子项”应当另行结算，而不应以《北湖湾景观工程竣工结算审核书》中项目价格计算。（二）法律依据。本案工程发生于2013年。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。因此，本案不适用民法典及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第29条。根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”规定，本案应当进行司法鉴定。因此，一审根据合同条款认定案涉工程属于不在报价清单中的项目并依法委托鉴定，并无不当。二、森禾公司主张一审未查明事实，没有依据。1、本案工程是筑土围堰还是土石方施工问题，有森禾公司、新城公司及监理单位确认的《计量签证单》《现场签证数据记录》《围堰剖面图》确认。森禾公司认为上述证据中标有“筑土围堰”施工与现场施工情况不符的上诉理由不能成立。一审及鉴定机构以上述证据确认本案为筑土围堰工程，符合证据采信原则。2、森禾公司提供的二位证人中一名为审计报告参与者、专业技术人员，另一名为森禾公司结算编制人员、专业技术人员，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”的规定，不具有证人身份。三、有关鉴定意见。一审程序中，双方已经对鉴定资料及鉴定意见进行了质证，鉴定人员也对森禾公司的疑问进行了充分的回复。四、有关法律关系认定问题。森禾公司陈述前后矛盾。森禾公司对与锦地公司签订《建设工程专业分包合同书》的真实性无异议。根据该合同，分包人为锦地公司。锦地公司将权利义务概括转让给**，森禾公司在诉讼过程中虽然不承认收到债权转让通知书，但是**提供的一审证据7“张斌、堵继远聊天记录”可以证明，二人代表森禾公司与**于2020年8月、9月进行结算，且结算文件名称为“**．doc”而非“锦地公司．doc”，可以证明森禾公司明知并认可**与锦地公司2016年债权转让行为。五、本案**与锦地公司不属于挂靠关系。**一审提供的证据3、4、5可以证明，森禾公司与锦地公司系分包关系，锦地公司与**为债权转让关系、不存在挂靠关系。

新城公司述称，对森禾公司的上诉请求、事实和理由均予以认可。

**向一审法院起诉请求：一、森禾公司支付**围堰工程款3109590.9元；二、新城公司在欠付森禾公司款项范围内对**承担支付义务；三、诉讼费用由森禾公司、新城公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月，新城公司作为业主与作为总包的森禾公司签订《园林绿化施工合同》一份，将位于山东省济宁北湖省级旅游度假区内的“北湖湾景观工程”发包给森禾公司施工。合同价款暂定金额：156824264.33元。森禾公司将案涉工程分包给**挂靠的天幕公司施工。

2015年9月1日，森禾公司作为甲方与乙方锦地公司补签《建设工程专业分包合同书》。森禾公司将北湖湾景观工程中钢构工程以1200万元转包给锦地公司施工。合同约定：开工日期：2013年6月30日。竣工日期：2014年6月30日。**为锦地公司的项目经理。结算及付款方式：1、结算依据：①、按照甲方分部分项工程量清单综合单价执行投标报价中的单价，结算时不调整（材料暂定价除外）；②、工程量以发包人驻地代表、监理工程师和甲方现场项目部负责人及审计部门最后审定的工程量为准；③、结算总价=（∑审计部门审定的工程量×分部分项工程量清单综合单价＋设计变更和现场签证＋规费和税金）下浮（其中：装饰部分下浮l8％、土建部分下浮15％）后结算；④、招标文件中规定暂定材料价格的清单综合单价，结算时按发包人、监理人、审计、承包人在施工过程中经过市场价格比选后共同确认的单价按实结算；⑤、施工过程中实际发生了的且清单报价中没有的项目采用以下方法计算综合单价：结算时采用现行《山东省园林工程消耗量定额》、《山东省市政工程消耗量定额》取费按照承包人在投标文件所执行的费率进行结算；其他材料价格及机械费执行（济宁市）当期价目表，综合工日单价按照承包人在投标文件所报单价进行结算；⑥、乙方开具工程发票。森禾公司和锦地公司分别在合同中加盖公章，**作为锦地公司的代表在合同上签字。案涉工程于2015年3月完工。

**自述2016年2月26日，锦地公司与**签订《债权转让协议》，锦地公司将2015年9月1日与森禾公司签订的《建设工程专业分包合同书》债权转让给**。**保证履行锦地公司与森禾公司签订的《建设工程专业分包合同书》约定的一切义务和责任。2016年3月12日锦地公司向森禾公司发送《债权转让通知书》，明确锦地公司已将《建设工程专业分包合同书》项下所有权利转让给**享有，所有义务由**承担。森禾公司表示没有收到该通知书，**表示以起诉的方式将该通知书送达森禾公司。

北湖湾景观工程于2013年11月8日开工，2018年9月27日竣工。截至2021年4月1日，新城公司尚欠付森禾公司北湖湾工程款40394815.98元（148482719.93元-108087903.95元）。因本案**及其他案外人申请山东省济宁市任城区人民法院、杭州市中级人民法院保全、查封了森禾公司在新城公司的债权（或新城公司银行存款）合计32799590.9元。因法院保全行为，新城公司目前无法向森禾公司支付该32799590.9元工程款。新城公司可以向森禾公司支付的北湖湾工程款仅为7595225.08元（40394815.98元-32799590.9元）。

案涉围堰工程不在《招标控制价》中的清单报价内。2020年1月8日，在济宁北湖区审计局会议室，达成《关于北湖湾景观工程结算问题会议纪要》，对施工围堰定额套取围堰定额或是一般土方定额？直接套取围堰定额与现场实际工序不符，按照实际施工套项，套取围堰综合单价43.96元／m3，另外考虑水上作业，机械费用乘以系数1.1计取。经新城公司、监理单位、审计单位、施工单位森禾公司确认该围堰工程量为23919.93m3。森禾公司按审计的含税单价45.87元／m3向**支付上述围堰工程的工程款，**认可收到该单价围堰工程的工程款。现**认为根据《建设工程专业分包合同书》第七条第一款第五项的约定，森禾公司应当按照175元／m3支付围堰工程款，但森禾公司仅按照45元／m3支付工程款，每立方米少付130元。故诉至法院，请求判如所请。

该院审理期间，**申请对案涉工程的施工单价进行鉴定。法院依法委托浙江智信工程管理咨询有限公司，该公司于2021年9月6日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见：1、山东省济宁北湖省级旅游度假区内“北湖湾景观工程”中，锦地公司施工的不在合同清单报价中的23919.93立方米筑土围堰工程量的施工单价：含税（营业税计税模式）单价80.55元／m3，除税单价77.84元／m3。2、如施工过程中未使用驳船和栈桥，筑土围堰的施工单价为：含税（营业税计税模式）单价75.17元／m3，除税单价72.64元／m3。因鉴定人冯益舟在该份报告书中鉴定人处的从业资格章有效期至2021年7月31日，对此森禾公司提出异议。鉴定人冯益舟出庭质询表示其已经在办理下一个五年的有效期认证，可以重新提交咨询报告。后浙江智信工程管理咨询有限公司于2021年10月14日重新出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见相同。

另查明：2013年11月1日锦地公司注册成立，2016年5月3日锦地公司注销。

一审法院认为：《中华人民共和国民法典》第五百四十五条规定：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。第五百四十六条规定：债权人债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。第五百四十七条规定：债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。

本案中，锦地公司将其与森禾公司签订的《建设工程专业分包合同书》债权转让给**，并已通知森禾公司。**在《债权转让协议书》中承诺保证履行锦地公司与森禾公司签订的《建设工程专业分包合同书》约定的一切义务和责任。庭审中，森禾公司同意**取得债权转让协议下的义务。因此**取得锦地公司的相应的债权，其有权要求森禾公司支付合同外工程相应工程款。根据鉴定机构出具的鉴定意见，如施工过程中未使用驳船和栈桥，筑土围堰的施工单价为：如施工过程中未使用驳船和栈桥，含税（营业税计税模式）单价75.17元／m3，除税单价72.64元／m3。**提交的证据并不能充分证明使用驳船和栈桥的事实，且森禾公司已支付该围堰的工程单价按含税价支付工程款，故采纳鉴定机构出具的鉴定意见：如施工过程中未使用驳船和栈桥，筑土围堰的施工单价为含税（营业税计税模式）单价75.17元／m3。案涉工程施工面积23919.93m3各方当事人并没有提出异议，且已经结算的围堰单价为45.87元／m3，故森禾公司应向**支付工程款700853.95元［（75.17-45.87）×23919.93］。

**系本案工程的实际施工人，且其又从锦地公司取得债权，故**主张新城公司作为发包人在欠付工程价款范围内承担责任的请求成立。综上，**诉请合理部分予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百四十五条、第五百四十六条、第五百四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、森禾公司于判决生效之日起三十日内向**支付工程款700853.95元。二、新城公司对森禾公司上述700853.95元在欠付工程款范围内承担付款责任。三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31677元，保全费5000元，合计36677元。**负担28311元，森禾公司负担8266元。

二审中，**提交证据材料：证1、鉴定费发票，拟证明**申请鉴定并承担鉴定费用45860元。证2、鉴定机构关于支付鉴定费的函和汇款凭证，拟证明鉴定费用已经实际支付。**另申请对23919.93立方米筑土围堰工程量，运距在50米以上部分的价格进行补充司法鉴定。森禾公司质证认为，证1、真实性无异议，但不能证明已经支付鉴定费，开票时间是2022年1月23日，**没有在一审提出鉴定费主张，不应支持。证2、真实性无异议。对于补充鉴定申请，在举证期限后提出，不应再补充鉴定；028号签证单不是**的签证；审计已经计取，不应再支付。新城公司质证认为，证1、真实性无异议，不同意证明内容。证2、真实性无异议，转账时间是2021年6月30日，可以作为证据提交给一审但未提交，也未变更诉讼请求，已经放弃主张45860元鉴定费。对于补充鉴定申请，不符合规定，一审**已提出重新鉴定，并不包含50米运距项目鉴定，已经放弃。

森禾公司提交证据材料：证1、工程造价咨询核定总表，拟证明涉案工程已经审计，审计价148482719.93元；证2、北湖湾景观工程结算审核报告，拟证明审计价的审计依据。报告第五条载明审计依据是园林施工合同、专业分包合同等。证3、北湖湾景观工程工程量清单与计价表（签证部分-复审），拟证明：1、**施工的案涉5个签证工程的施工量与审计价，“022号签证土方开挖及制造围堰”工程量5093.5m3、“043号签证”工程量7486.33m3、“048号签证”工程量3640.1m3、“GG2013-004号签证”工程量6554.24m3、“GG2014-03号签证”工程量1145.76m3，单价均为45.87元／m3；2、案涉工程已经依法审计，审计报告可以区分**施工的签证工程工程量与单价。森禾公司也已经根据审计价支付完毕。证4、022号签证资料及签证汇总表，拟证明**施工的签证工程做法是机械施工，是土石方工程。签证项目描述为“月台围堰回填土方”，正文部分载明采用220挖掘机起土翻运，没有描述人工施工。证5、043号签证资料，拟证明**施工的签证工程做法是机械施工，是土石方工程。签证资料附件4现场照片7张可以证明**采取的是220挖掘机挖土，现场没有使用驳船和栈桥，施工时间仅一周左右。在如此短的时间内施工7486立方米土方，不可能是人工挖土。证6、048号签证资料，证明目的同上。证7、GG2013-004号签证资料，拟证明**施工的签证工程做法是机械施工，是土石方工程。根据现场照片可以看出**使用的是挖掘机施工。因现场不存在人工挖土，后业主方将签证注释部分的第二项划掉。证8、GG2014-03号签证资料，拟证明**施工的签证工程做法是机械施工，是土石方工程。签证单正文部分载明是基础施工，使用挖掘机，没有描述人工施工。根据现场照片也可以看出**方只使用挖掘机施工，不存在人工挖土。证9、审计报告工程量清单综合单价分析表（签证部分-复审），案涉工程审计价45.87元／m3，其中人工费7.14元，机械费32.34元，材料费0.1元、管理费和利润6.29元，审计报告套取了“挖掘机挖土、平整场地”等定额，考虑水上作业，相关定额均乘以系数1.1，拟证明审计价符合合同计价约定，根据签证的实际做法套取了合理的定额，案涉工程应当以审计价计取。**质证认为，证1、三性均有异议。本案工程属于不在工程报价清单中的筑土围堰工程，该证据与本案争议无关，不能达到证明目的。真实性存疑，案涉工程双方一审无异议为2013年6月施工，该表记载的开工时间不真实。证2、同新城公司一审提交第二组证据，三性均有异议。在一审质证意见基础上补充：本案工程属于不在工程报价清单中的筑土围堰工程，证据不具有关联性。证3，对证据三性均有异议。证据是复印件、没有来源，制作时间不明。不能证明计价表与案涉工程签证单的对应关系及关联性。证4，对真实性、关联性无异议，对证明目的有异议。签证单可以证明案涉工程系筑土围堰，明确案涉工程位于水中，符合筑土围堰基本要求、不符合土石方开挖的要求。证5、6、7、8，对真实性、关联性无异议，对证明目的有异议。计量签证单明确施工内容为筑土围堰，现场签证数据记录明确显示围堰尺寸。证9，证据三性均有异议，系森禾公司、新城公司为了达到少付工程款的目的，故意不按照筑土围堰规定进行组价，完全忽略了案涉围堰需要使用船只定位、放线后在水中建造、建筑物四周必须先建造围堰然后把水抽干等重要流程。新城公司质证认为，均无异议。

新城公司未提交证据材料。

本院经审核，对**提交证据1、2真实性予以认定，对其提出的补充鉴定申请将在下文评析。对森禾公司提交的证据1-3，系《北湖湾景观工程竣工结算审核书》的部分内容，**及新城公司一审中亦有提交《北湖湾景观工程竣工结算审核书》部分内容，符合证据三性，可予采纳。证4-8，系签证单材料，**、新城公司对真实性无异议，且与本案讼争工程有关，可予采纳。证9，**对三性有异议，该表格未有原件以供核对，不予采纳。

本院经审理，对一审查明的除“案涉工程于2015年3月完工”以外的事实予以确认。另查明，新城公司与森禾公司签订的《园林绿化施工合同》第一部分协议书第8.3条约定“结算总价=∑审计部门审定的工程量×分部分项工程量清单综合单价＋设计变更和现场签证＋规费和税金。”第8.5.1）条约定“在工程量清单报价中已有综合单价的，凡施工做法相同或类似的项目或子项，套用此综合单价；发生主材调整的，置换经发包人、监理、审计、承包人四方认可的主材价格，其他取费不动。”第8.5.2）条约定“当出现本次招标工程量清单项目以外的项目时，综合单价用以下办法进行结算：结算时采用现行《山东省园林工程消耗量定额》、《山东省市政工程消耗量定额》取费按照承包人在投标文件所执行的费率进行结算；材料由承包方采购，主材价格由发包方根据市场价认定，其他材料价格及机械费执行（济宁市）当期价目表，综合工日单价按照承包人在投标文件所报单价进行结算。”第8.5.3）条约定“非以上1）、2）两种情况的，由承包人事前提出书面报价，由发包人、造价咨询、监理按照规定程序审批后确定单价，工程量以实际完成的并经发包人、审计单位、监理工程师签证认可的工程量结算。”

各方当事人均确认本案讼争工程签证为：022号签证单，签证项目为西区-14分区港口月台围堰回填土方；043号签证单，签证项目为4区与7区之间BR1-人行桥筑土围堰施工事宜；048号签证单，签证项目为7区与5区之间BR1-人行桥筑土围堰施工；GG2013-004号签证单，签证项目为三区港口月台筑土围堰；GG2014-03号签证单，签证项目为4-5区BR1人行桥筑土围堰。

同力公司受审计局委托，对北湖湾景观工程进行审核。2020年1月，同力公司出具《北湖湾景观工程竣工结算审核书》，其中《北湖湾景观工程结算审核报告》第8.3条记载“其他需通过专业会商会议解决的事项：施工围堰的综合单价的确定是通过五方会议决定的”，《分部分项工程量清单与计价表（签证部分-复审）》对讼争5个签证单的工程单价核定为45.87元／m3。

另，**支付案涉工程司法鉴定费用45860元。

本院认为，本案二审的争议焦点为案涉围堰工程款应如何认定，是以审计价格为依据，还是以司法鉴定造价为依据。

经查，案涉工程系由新城公司发包给森禾公司，森禾公司分包给天幕公司，后森禾公司又就同一工程与锦地公司补签合同。2015年9月1日森禾公司与锦地公司签订《建设工程专业分包合同书》，**在锦地公司处签名。该《建设工程专业分包合同书》第7.1．③条约定“结算总价=（∑审计部门审定的工程量×分部分项工程量清单综合单价＋设计变更和现场签证＋规费和税金）下浮（其中：装饰部分下浮l8％、土建部分下浮15％）后结算。”而新城公司与森禾公司签订的《园林绿化施工合同》第一部分协议书第8.3条约定“结算总价=∑审计部门审定的工程量×分部分项工程量清单综合单价＋设计变更和现场签证＋规费和税金。”对比可知，《建设工程专业分包合同书》对结算总价的约定，系以《园林绿化施工合同》约定的结算公式为计价基础，区分装饰及土建确定不同下浮率进行结算。即森禾公司与锦地公司结算应以森禾公司与新城公司间的结算审定价为基础，再按约定比率下浮。

案涉围堰工程非属清单报价项目。2020年1月8日，太白湖区审计局、景区指挥部、太白湖区园林局、监理单位山东齐鲁城市建设管理有限公司、森禾公司、同力公司等共同形成《关于北湖湾景观工程结算问题会议纪要》。该纪要第二条为“施工围堰定额套取围堰定额或是一般土方定额？直接套取围堰定额与现场实际工序不符，按照实际施工套项，套取围堰综合单价43.96元／m3，另外考虑水上作业，机械费用乘以系数1.1计取。”同力公司出具的《北湖湾景观工程竣工结算审核书》根据该会议纪要对讼争5个签证单的工程单价核定为45.87元／m3。由此可知，因直接套取围堰定额与现场实际工序不符，故经业主、监理、审计等商议确定按照实际施工套项，对案涉围堰工程组价为45.87元／m3。此亦符合新城公司与森禾公司签订的《园林绿化施工合同》第8.5.3）条关于“非以上1）、2）两种情况的，由承包人事前提出书面报价，由发包人、造价咨询、监理按照规定程序审批后确定单价，工程量以实际完成的并经发包人、审计单位、监理工程师签证认可的工程量结算”之约定。案涉工程既不属于第8.5.1）条在工程量清单报价中已有综合单价、施工做法相同或类似的项目，也不属于第8.5.2）条采用《山东省园林工程消耗量定额》《山东省市政工程消耗量定额》取费结算项目。**主张对案涉工程适用《建设工程专业分包合同书》第7.1．⑤条关于采用《山东省园林工程消耗量定额》《山东省市政工程消耗量定额》取费结算之约定，不能成立。

现**并未举证证明前述会议纪要确定的工程单价系森禾公司与新城公司恶意串通、损害锦地公司及其利益，亦未能举证证明该定价背离实际工序。相反，**虽主张案涉工程主要采用人工施工，但未能提供相应证据证明，并与在案的5张签证单内容相矛盾。该5张签证单所附现场作业照片多为挖掘机施工，其中022号签证单、GG2014-03号签证单更是明确记载使用挖掘机。

综上，案涉围堰工程款应按审计价格确定。双方均确认森禾公司已以审计价为据向**支付了案涉工程款。**主张森禾公司再行向其支付工程款，缺乏依据，不予支持。对**的补充鉴定申请，不予准许，司法鉴定费用45860元应由**自行承担。对**与锦地公司间债权转让关系是否成立问题，亦无再作审查之必要。

森禾公司上诉请求成立，本院予以支持。原审认定案涉工程价款有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销杭州市中级人民法院（2021）浙01民初27号民事判决；

二、驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费31677元，保全费5000元，合计36677元，由**负担。二审案件受理费，**上诉部分11259元，浙江森禾集团股份有限公司上诉部分10809元，均由**负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判长　　江宇奇

审判员　　吴飞明

审判员　　田建萍

二〇二二年四月十九日

书记员　　王　妍