***与***、***、广东中钻建设有限公司、广东穗建工程有限公司追偿权纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终6562号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1986年11月12日出生，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：李洲，广东信广律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,男,汉族,1975年10月25日出生，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：陈美心，广东高木律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱丽莹，广东高木律师事务所律师。

原审被告：***，男，汉族，1978年9月26日，住广东省高州市。

原审被告：广东中钻建设有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人：吴清锐。

原审被告：广东穗建工程有限公司，住所地广东省化州市。

法定代表人：刘剑锋。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告***、广东中钻建设有限公司（以下简称中钻公司）、广东穗建工程有限公司（以下简称穗建公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初13796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判***无需对***的垫付款承担责任；3.***无需承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、***是大沥医院篮球场施工项目的财务人员且仅负责款项审批。（一）***是佛山市南海区大沥医院的工作人员，其知道***是佛山市臻艺装饰设计工程有限公司的老板并进行工程施工。2016年6月，大沥医院需要整改其停车场和篮球场，***找到***进行合作，利用自己在医院的关系承包了两项工程。但因***的公司已经破产，其找到中钻公司、穗建公司进行投标并利用职务便利使该两个公司中标。***指派案外人余雄负责两项工程的监工、***负责篮球场工程的财务审批并直接对接穗建公司。***为避嫌而指派其弟李德清负责中钻公司承包的停车场工程。（二）***对其代理人唐敬鹏律师在一审期间的陈述不予确认。1.***仅委托李耀威律师作为代理人参加诉讼，但从未见过唐敬鹏律师。李耀威因没有时间参加一审庭审，临时让唐敬鹏代为开庭。唐敬鹏未了解情况却在庭审中作出陈述，故***不予确认。2.***仅在涉及篮球场工程的批款文件中签名确认，故其仅为篮球场工程的财务。3.根据***与余雄之间的聊天记录，显示出***仅向***、中钻公司及余雄追款。如***确为工程包工头，***必然向***追款。4.2016年12月30日，蔡加军等人因收不到工程款到大沥医院采取过激行为，当地政府主管部门会同大沥医院及***协调解决并出具《劳动保障突发事件情况报告书》，载明穗建公司的包工头是***，已生效的（2017）粤0604民初7844号民事判决书（以下简称第7844号案件）认定***挂靠中钻公司进行招标并为实际承包人。可见涉案篮球场、停车场对外的包工头均为***，***并非是包工头之一。5.***仅负责篮球场项目的批款，从未认识停车场项目中中钻公司的任何人，更无法联系两个项目公司，不可能成为两项工程的包工头。6.代理人唐敬鹏颠倒是非擅自陈述，但并无任何证据予以证明，所有材料均指向***是包工头且***是合作人。7.如认定***是涉案工程的包工头，起码需要中钻公司、穗建公司及***的确认，仅凭***的陈述不足以认定该事实。8.第7844号案件庭审笔录中，余雄对***的认识仅限于篮球场的财务，并未陈述过***是包工头。（三）***、***是涉案停车场、篮球场工程的实际包工头。1.***聘请余雄担任监工，***及其弟李德清向***追款，中钻公司在另案中的陈述及政府部门出具的报告均反映出***对接穗建公司、中钻公司及其为两个工程包工头的事实。2.***与***是涉案两项工程的合作者。首先，第7844号案件庭审笔录显示，***确认李德清是其弟，涉案停车场工程竣工图载明李德清是技术负责人，***与余雄之间的聊天记录及李德清出具的工程文件均可证明***为避嫌而委托李德清作为工程负责人，另外，***出具授权书确认由李德清代为向大沥医院收取本应支付给中钻公司的246520元工程款。其次，***在第7844号案件中的自认及***的陈述，也可证实***是涉案两项工程的隐名合作者及投资人。再次，根据2016年9月1日的收款收据及***与余雄之间的聊天记录，可证实***是偶尔负责采购收货的实际包工头。最后，***与余雄之间的聊天记录显示，整体工程施工的款项使用均由***、***协商确定后由***转付给余雄。可见是***负责投资、***负责对外，二人均为涉案工程的实际承包人。***对***、***之间的协议毫不知情，***的款项均用于停车场施工并对接***，其作为涉案工程的隐名承包人理应承担相应的投资风险。二、涉案两项工程虽人员混同，但财务独立核算。***的款项均用于停车场施工，故其仅应向***、中钻公司主张权利。1.***在第7844号案件的庭审中陈述，余雄代收的***的款项用于支付停车场的人工款、材料款。余雄在该案中提交的27张收据中的部分收据载明“今收到大沥医院停车场”内容，可见，***的款项确实用于停车场施工。2.李德清是中钻公司在停车场项目的负责人，且***本人曾确认停车场的总方数及蔡加军的工程款。3.***与余雄之间的微信记录显示***委托李德清收取中钻公司停车场工程款，结合中钻公司是停车场工程的中标单位，足以证明涉案款项用于停车场及李德清代***、中钻公司向大沥医院收取工程款。4.***出具给***的涉案字据证明包工头是***，***的款项直接对接***及款项用于停车场施工，所涉工程款应由***从中钻公司取得后退回给***。5.***于2017年11月3日交付给余雄的空白借款协议，及余雄与***之间的微信记录，均可证明***与***之间签订过借款协议且款项用于停车场施工，但***拒绝向法院提交。6.***与余雄之间的微信记录显示***一直向***、中钻公司而非向***追款，可见其清楚涉案款项与***无关。7.余雄在第7844号案件中陈述的需要***同意，是基于***是篮球场项目的财务，穗建公司在该项目中的大部分付款均由***批款。余雄收取的***的款项均经***、***同意而用于支付停车场项目的人工、材料费。两项工程的款项一直是分开支付并不混同，原审判决认定事实错误导致处理有误。8.第7844号案件庭审笔录载明“余雄曾向穗建公司追讨工资，该公司认为仅支付一半工资，另一半工资由中钻公司支付。后是一半工资向穗建公司追讨，另一半工资向中钻公司追讨。”中钻公司在该案的答辩中确认其承包的是停车场及篮球场工程与其无关。结合穗建公司仅支付***同意批款的篮球场款项、余雄提交的大部分收据载明为停车场，足以证明两个工程的财务独立核算及***的涉案款项用于停车场项目。9.***与余雄的微信记录显示***支付款项中有5000元用于***的医疗支出，可证明***对该款具有直接使用权，故应由***向***偿还。

***辩称：一、***代垫的涉案资金是用于涉案停车场、篮球场的施工所需，***、***是该两项工程的实际施工人。根据第7844号案件中余雄提交劳务合同，其为涉案两个工程共同的监工，负责材料的现场确认签收、人工计时、面积核对并代发放人工、材料费用。余雄提交的27张收据显示，经其支出的款项包括停车场和篮球场的材料、人工费用，余雄在所涉银行流水中也签名予以了确认。根据穗建公司出具的收款收据，可证明***曾向该公司转付篮球场工程税金26931元，***垫付涉案工程款发生于涉案两工程合同约定的施工期间，而穗建公司是于施工结束后的2017年1月9日、19日才支付篮球场所涉款项，故***垫付的涉案工程款是用于停车场、篮球场的施工所需。二、***于一审期间确认其挂靠穗建公司并以该公司名义中标取得涉案篮球场的改造项目，亦确认该篮球场工程款的结算途经为大沥医院与穗建公司结算，穗建公司再与***结算。***向***出具的委托书可证明***直接从穗建公司收取工程款，质保金也是由穗建公司转付给***再转付与***。余雄与穗建公司刘剑锋的聊天记录显示，余雄的工资是由***决定和确认，涉案两工程的人、财、物的管理、使用实际是混同，仅因分别挂靠两个公司而需要分别结算，故***、***共同为涉案两工程的实际承包人。

***陈述：涉案两工程的真正承包人是***与***，***提交的预算、挂靠等证据可予以证明。

中钻公司、穗建公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、***向***返还代垫工程款25万元；2.判令***、***向***支付利息（以25万元为本金自起诉之日即2018年7月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；3.判令中钻公司、穗建公司对上述债务承担连带责任；4.判令***、***、中钻公司、穗建公司承担全部诉讼费。

一审法院审理认定：2016年7月5日，大沥医院向中钻公司作出《中标通知书》，采购项目编号2016-52职工停车场修缮工程项目在2016年6月30日进行院内招标，经评标小组评定，确定中钻公司为中标单位。2016年7月26日，大沥医院与中钻公司签订《工程施工合同》，约定：工程造价为285022.98元，工期为50天（2016年7月26日至9月13日）；工程的付款和结算方法：每笔款项以人民币支票或银行汇款的方式支付，工程竣工验收合格后30日内，并满足“承包人已按规定向设计单位广东穗建工程有限公司一次性支付30000元设计费”这一条件，采购人一次性向承包人支付合同总金额的90%，余款在验收合格一年后由付款单位在10个工作日内付清。收款方、出具发票方、合同承包人均必须与承包人名称一致。

2016年6月20日，大沥医院向穗建公司作出《中标通知书》，采购项目编号2016-50篮球场改造工程项目在2016年6月15日进行院内招标，经评标小组评定，确定穗建公司为中标单位。2016年7月26日，大沥医院与穗建公司签订《工程施工合同》，约定：工程造价为296550.9元，工期为50天（2016年7月26日至9月13日）；工程的付款和结算方法：每笔款项以人民币支票或银行汇款的方式支付，工程竣工验收合格后30日内，发包人一次性向承包人支付合同的总金额90%，余款在验收合格一年后由付款单位在15个工作日内付清。

以上两份《工程施工合同》均约定：承包人请款时必须提供有效发票进行结算，该发票须遵循属地管理的原则（基建工程在辖区内完税），付款时必须附有中标通知书、合同、工程变量资料、决（结）算书、竣工验收报告等资料；收款方、出具发票方、合同承包人均必须与承包人名称一致。

2016年8月14日至11月8日，***通过农业银行账号转账24笔合共158800元给案外人余雄，现金存款2笔合共27000元，合计185800元。2016年12月26日，余雄作为经手人在其中国农业银行个人明细对账单上向***作出确认，内容为“***转账金额均作为大沥医院停车场、篮球场中材料、人工支出使用款项。”并在对账单第1页末端备注“188800元”，确认加上现金3000元共收取***支付的188800元。2016年10月31日，余雄向***出具《收据》，确认收到***代付的大沥医院工程款20000元。

2016年11月15日，***向***出具字据，内容为“兹有***支付佛山市南海区第五人民医院停车场工程款250000元待工程验收，且施工单位收到建设单位付款后，三天内由收款人一次性退还。特立此据。”

2016年12月27日，***出具《委托书》给***，内容为：“兹有***委托***全权经办代收广东穗建建筑工程有限公司承建的大沥医院篮球场工程款268695元。***收到268695元后，支付***30000元。剩下10%的质保金，待大沥医院付款给承建单位后3天内由***转入***账户内，即24500元。以上款项任何人得再开材料发票和工资表到穗建公司取款。特此立据。”

2017年1月9日、10日，***通过穗建公司法定代表人刘剑锋的银行账户，向相关施工人员支付案涉篮球场项目材料款、工人工资、施工工程款等合共226707元。已生效的第7844号民事判决书查明：2016年7月30日，***与余雄签订《劳务合同》，约定***聘用余雄于大沥医院职工停车场修缮工程及篮球场改造部分任监工一职，负责材料现场签收、人工计时、面积核对、代***发放人工费用、材料款等费用。中钻公司在该案庭审到庭述称：***是实际承包人，以该公司名称参与招标。确认其承包项目的工程款已经结清，该公司收取了大沥医院支付的256520.68元，余款是质保金，按合同约定质保期为5年。大沥医院在该案庭审中到庭述称：该院将篮球场的款项支付给穗建公司。庭审中：***确认挂靠穗建公司并以该公司名义中标取得大沥医院的篮球场改造项目。

原审法院审查认为：本案双方争议的焦点在于：***主张其为实际施工人垫付中钻公司、穗建公司与案外人大沥医院签订的合同项下工程款的事实是否成立；***主张***、***共同承接案涉职工停车场修缮及篮球场改造的施工工程的事实是否成立。根据当事人的意见及法院审理查明的事实，分析认定如下：

一、从审理查明的事实来看，***挂靠中钻公司，以该公司名义参与招标，并雇请人员进场施工，系案涉工程的实际施工人，***举证***出具的字据及银行流水明细等证据，可证明***为案涉职工停车场修缮工程垫付工程款250000元的事实。

二、关于***、***之间是否案涉两项工程的实际施工人的问题，***辩称其独立承接篮球场的施工工程，并经由中标承包人穗建公司向相关施工人员支付工程款，***垫付的工程款与其无关，其系为了节省用工成本与***共同雇请余雄担任监工，并举证证明其就篮球场改造项目通过穗建公司向相关施工人员支付工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”从审理查明的事实反映，***与余雄签订《劳务合同》，聘用余雄就案涉两项工程任监工，负责两项工程涉及的人、财及物的管理。从上述《劳务合同》的用人方（***）及余雄负责的事项来看，包括篮球场项目在内的案涉两个项目施工的人、财及物的重要管理人员余雄的雇请方系***而非辩称独立承接篮球场改造施工项目的***；余雄亦确认当时收取的***支付款项是包括篮球场及停车场两个项目的工程款；且根据案涉两份《工程施工合同》约定的工程期间为2016年7月26日起至9月13日止，***于2016年8月14日至11月8日期间先后垫付工程款项给余雄，穗建公司于2017年1月9日、10日分别支付篮球场改造项目的工程款予相关施工人员。上述工期对应资金往来的发生时间，佐证了***所述的其在工期内先行垫付案涉项目部分工程款的事实。以上反映案涉两项工程施工中的人、财和物的管理、使用混同，***主张的***、***系案涉两项工程的实际施工人的待证事实具有高度可能性。对于***的抗辩意见，根据大沥医院与穗建公司签订的《工程施工合同》中“承包人请款时必须提供有效发票进行结算，付款时必须附有中标通知书、合同、工程变量资料、决（结）算书、竣工验收报告等资料；收款方、出具发票方、合同承包人均必须与承包人名称一致。”的约定，作为承包人的穗建公司按合同约定如要就篮球场改造项目向发包人大沥医院请款，则其合同项下工程（篮球场）对外付款形成的相关单据应对应合同的项目，否则穗建公司无法向发包方大沥医院请款，从***与***确认的结算途径（大沥医院与穗建公司结算，穗建公司再与实际施工人***结算）亦印证这一点。换言之，合同项下的篮球场改造工程独立对外进行结算是约定的结算途径方式，该事实不足以证明***独立对篮球场项目进行施工，亦不足以反驳***主张的待证事实。

综上两点，***、***共同承接案涉职工停车场修缮及篮球场改造两项工程，是工程的实际施工人，***为***、***垫付工程款250000元，***、***具有返还垫资款的义务，但***未到庭应诉答辩或举证反驳，应承担不利的诉讼后果；***的举证不足以反驳***的主张，法院不予支持。***主张***、***返还垫资款的诉请理据充分。对于***的利息请求，经查，案涉两项工程发包人大沥医院与承包人即中钻公司、穗建公司已经结算完毕，实际施工人即***、***未将***垫付部分的工程款予以返还，客观上造成***资金被占用的损失，应予以赔偿。***主张自起诉之日即2018年7月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，理据充分，法院予以支持。

关于中钻公司、穗建公司的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。建筑工程中的承包人为追求其不正当利益，将原本由其承包的建设工程允许无资质的实际施工人挂靠施工，违反法律和行政法规的强制性规定。实际施工人***、***为完成工程事项以向***请求垫资，***为案涉工程垫付工程款，承包人实际分享了以***垫资带来的资金周转便捷等利益。换言之，如没有***在施工期间垫付部分工程款项，工程无法顺利施工，承包人无法从中获得利益。由上，***的垫付款不能获得清偿之损失与承包人从《工程施工合同》受益之间存在法律上的因果关系，在该垫资款未获返还的情况下，承包人应对***的垫资款承担连带责任。本案中，***就其主张的垫资款25万元举证实际施工人***于2016年11月15日出具的字据，经查，该字据反映未返还的垫资款为停车场修缮项目的工程款，结合***已通过穗建公司向篮球场项目相关施工人员支付工程款等事实，可认定***与实际施工人均确认未返还的垫资款属于停车场修缮项目，而根据《工程施工合同》反映，该项目的承包人为中钻公司，该公司应对***未获返还的停车场改造项目部分的垫资款25万元承担连带责任。对于穗建公司的责任，经查，穗建公司与大沥医院签订《工程施工合同》是独立的合同，穗建公司承包项目为篮球场改造项目工程，而本案的诉讼证据亦反映穗建公司对该项目独立核算，并没有与中钻公司作为承包人的另一案涉合同项下工程款混同结算的情形。***在本案中未能进一步举证其主张垫资款25万元包括用于篮球场改造项目的工程款。以上结合合同相对性原则，***未获返还垫资款属于另一合同项下停车场修缮工程款项，并非穗建公司承包合同项下工程，***主张穗建公司承担连带责任，理据不足，法院不予支持。另，***、***系基于两人对案涉两项工程的人、财及物的管理、使用混同而承担共同清偿责任，但两名实际实施工人之间关系不必然导致中钻公司、穗建公司之间对案涉两个项目承担连带责任。***的相关意见理据不足，法院不予采纳。

综上，***、中钻公司、穗建公司经法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，原审法院作出如下判决：一、***、***应于判决发生法律效力之日起十日内返还垫付款25万元并以25万元为本金自2018年7月30日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息给***；二、中钻公司对判决第一项确定的债务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由***、***、中钻公司连带负担并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付给***，法院不另行收退。

***二审期间向本院提交如下证据：证据一、***出具给***的字据1份，拟证明：1.停车场工程的施工人是***，***的付款是其与***之间的意思表示且与***无关；2.字据明确约定所涉款项用于停车场及施工单位是中钻公司，与穗建公司的篮球场项目无关，更与对接穗建公司的***无关。证据二、***出具给***的委托书1份，拟证明：1.涉案工程于2016年7月开始施工，***因于2016年12月11日手部受伤才开始指派***负责篮球场的财务并对接穗建公司，***并非是该工程的承包人；2.委托书载明由***提供发票、工资表，可见***参与工程的管理经营；3.委托书约定由***收取的款项金额与篮球场工程合同约定的造价基本一致，可见***是该工程的实际承包人；4.委托书出具于***受伤之后，可证明***的该出具行为仅是职务行为。证据三、篮球场地胶施工费用汇总、收款收据各1份，拟证明：1.该汇总表是由***以其弟李德清的名义签名画押并出具；2.***为停车场项目购买原材料及其为涉案工程的实际承包人。证据四、停车场工程核算单、停车场工程铺砖人工总单各1份，拟证明***是监管停车场项目并统计核算工程量的实际承包人。证据五、停车场竣工图1份，拟证明该工程项目的施工单位是中钻公司及负责人是***之弟李德清，***是工程的实际承包人。证据六、劳务合同、劳务合作协议、劳动保障突发事件情况报告各1份，拟证明：1.***聘请余雄作为涉案篮球场、停车场的监工并与蔡加军签订劳务分包合同，故***是两工程的实际承包人；2.蔡加军于2016年12月30日带领工人追讨工程款；3.行政主管部门经调查确认***挂靠穗建公司并承接涉案工程，故***仅为负责批款的财务而非承包人。证据七、微信、短信信息各1组，拟证明***是涉案工程的实际承包人及其隐瞒证据、虚假诉讼，***并非是涉案工程的承包人不应承担还款责任。证据八、微信、彩信记录及公司工商登记信息各1组，拟证明涉案工程的实际承包人是***、***。证据九、电话录音文字版2份，拟证明：1.***委托李德清要求余雄作证并向中钻公司追讨；2.涉案款项是***与***预先商定后支付，但***拒绝提供其二人之间的协议；3.***一直向***、中钻公司追讨涉案款项，从未向***主张过债权，涉案款项与***无关。证据十、微信记录1组，拟证明：1.***购买并收取工程材料，其垫付费用须由***预先沟通并确认后支付，***与***之间是合作关系；2.***曾向***出具借条；3.***于2016年12月11日手部受伤而住院，其指派***负责篮球场的财务；4.***支配***支付的款项并存在部分私用。证据十一、收据27张，拟证明：1.余雄代收***的款项几乎全部用于停车场的施工，***从未参与停车场工程及涉案款项与其无关；2.篮球场、停车场项目各自独立核算、分开支付，不存在财务混同。证据十二、民事判决书1份，拟证明：1.中钻公司确认***挂靠该公司为涉案工程的实际承包人；2.余雄确认***、***是涉案工程的实际承包人；3.篮球场、停车场施工人员相同，但财务独立核算；4.余雄代收***的款项用于停车场施工且***予以确认；5.余雄确认***曾告知其涉案工程的最大老板是***；6.***在第7844号案件及本案中主张权利均基于同一法律事实，但所主张的金额不一致且存在明显矛盾。证据十三、情况说明1份，拟证明***是篮球场工程的实际承包人及***是该项目的合伙人，***接受***的委托负责批款。

***向本院提交如下证据：证据一、QQ邮箱邮件3份，拟证明***是涉案工程的实际承包人和合伙人，所有工程的预算、图纸、投标公司等事务均需***同意。证据二、医院X光片1张、照片一张，拟证明***受伤后委托***在涉案工程中负责财务批款。

本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

***申请本院调取佛山市南海区人力资源和社会保障局大沥分局协调处理涉案工程民工维权事件的相关资料。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为合同纠纷。原审判决确定案由欠妥，本院予以纠正。当事人二审争议的焦点是***是否是涉案工程的实际承包人及其应否与***共同承担向***的还款义务。

一、关于***是否为涉案工程的实际承包施工人问题。诉讼中，***上诉主张其仅为接受***的指派负责涉案篮球场工程财务批款的工作人员而非涉案工程的实际承包人，故其不应承担向***还款的责任。本院认为，***的代理人在一审诉讼中已确认***挂靠穗建公司并以该公司名义中标取得涉案篮球场工程的建筑施工权，该确认内容未超出代理人的代理权限，故相应的民事责任依法应由委托人***承担。结合***在诉讼中的自认及其聘请余雄担任涉案停车场、篮球场工程的监工并负责工程所涉人、财、物的管理，余雄亦确认其所收取的由***支付的涉案款项用于两项工程的施工支出，***通过穗建公司支付案涉篮球场项目的材料款、工人工资、施工工程款，及其于2016年12月27日向***出具的《委托书》载明内容，原审判决认定***与***是涉案停车场、篮球场工程的实际承包人并无不当。***上诉称并非为涉案工程的承包人与其一审的自认相矛盾，明显违反“禁止反言”的民事诉讼原则，且***、***二审提交的证据也不足以推翻***的一审自认和前述查明认定的事实，故本院对***、***二审提交的证据不予采信并认定其二人是涉案两项工程的实际承包施工人。根据本院的前述认定，***调查取证的申请已无必要，故本院对***的该项申请不予准许。

二、关于***是否应与***共同承担向***的还款义务问题。本院认为，***提交的证据足以证明其确向***聘请的涉案两项工程管理人余雄支付了案涉款项，余雄也确认该款项用于两项工程的施工支出，即涉案两项工程的财务支出存在混同。***于2016年11月15日向***出具的字据，意思表示清楚，权利义务明确且不违反法律强制性规定，现根据字据所约定的履行给付义务的条件已经成就，***、***作为两项工程的实际承包人共同分享了***所付资金的实际利益，其二人理应按照约定共同承担向***的资金返还义务。***上诉主张其无需向***承担资金返还义务理据不足，本院不予支持。至于***是否为涉案工程的隐名承包人及各承包人之间因承包事项而产生的权利义务，不属于本案审查认定的范围，故本院不予审查认定，当事人可另行主张权利。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费5050元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　钟学彬

审判员　　蔡成中

审判员　　何美健

二〇一九年九月二十七日

书记员　　黄维秋