日新恒通电气有限公司、山东某某材料科技有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终3249号

上诉人（原审原告）：日新恒通电气有限公司，住所地吉林省吉林市船营区迎宾大路1199号。

法定代表人：田新宏，董事长。

委托诉讼代理人：刘富饶，男，1981年1月10日出生，汉族，系上诉人日新恒通电气有限公司员工。

委托诉讼代理人：常爱梅，吉林佳誉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东***材料科技有限公司，住所地山东省乐陵市循环经济示范园高新技术创业孵化基地。

法定代表人：靳辉，董事长。

委托诉讼代理人：陈亮，男，1979年6月21日出生，汉族，系被上诉人山东***材料科技有限公司员工。

委托诉讼代理人：韩君，女，1997年4月26日出生，汉族，系被上诉人山东***材料科技有限公司员工。

上诉人日新恒通电气有限公司（以下简称恒通公司）因与被上诉人山东***材料科技有限公司（以下简称***公司）合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒通公司上诉请求：1、撤销（2021）鲁1481民初2521号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉求，或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院错误依据我公司的回复函认定双方变更了合同内容。一审法院以***公司提供的我公司给其的回复函中的内容，错误认为双方达成了将***299.4万元预付款变更为支付180万元的协议。这是片面理解了该回复函的内容，该回复函中所称180万元预付款的条件与同意更换使用我公司核心元器件断路器是并列条件，我公司的回复函是附条件的。对于我们所附的更换断路器的条件***一直没有答复，所以不能理解为双方就预付款变更至180万元达成一致意见。从上诉人出具的回复函上下行文来看，是上诉人在被上诉人违约时提出的一种建议，更换为上诉人自产断路器是降低预付款的前提条件，但这一建议在被上诉人工作人员范健健来上诉人公司之前都没有得到被上诉人的确认，范健健签署变更协议，但随后被***公司撤回。一审中，上诉人提交的刘富饶与徐培明之间的微信聊天记录，可以看出在直到2020年3月25日，徐培明还向上诉人提出由被上诉人北京总公司按合同约定向上诉人支付全部预付款，上诉人退还已收到部分预付款，双方之间合同继续履行的建议，当日，刘富饶将该协议盖章的文件微信传给徐培明，由此可见，双方就变更预付款数额与使用恒通自产断路器的问题，上诉人与被上诉人一直都在协商，没有最终结论。综上，一审法院认定我公司单方面同意了***180万元预付款，是事实认定错误。二、一审法院错误认定我公司主张***公司构成违约的证据不足。***公司违约在先，根据双方合同约定：原材料到乙方加工地原材料库房后，上诉人提供物料清单明细表、采购凭证及对应的发票后，被上诉人向上诉人支付299.4万元。在双方的合同中并没有明确约定“指定品牌断路器”的采购是***公司给付预付款的前期条件，在***公司诉上诉人解除合同案件二审庭审中德州中院主审法官已经查明并在判决中予以认定。从双方缔约过程、合同付款条款也可以看出，并不是由上诉人垫付全部生产成本费用，上诉人在被上诉人违约时仍积极协商，要促成双方合同的履行。我公司已经按照合同约定履行了前期的采购和材料准备，并经***公司确认。合同没有能够顺利进展履行下去的原因是***公司不按约定时间、约定金额给付预付款造成的。一审法院没有根据双方合同约定的基本事实，错误认定了我公司没有足够证据证明***公司违约。三、一审法院以错误认定***公司没有违约为基础，进而错误认定上诉人应自行承担损失。1、对我公司主张的柜体损失的投标文件和柜体报价表等证据，一审错误认定是我公司的单方制作。投标文件原件被上诉人处是有保留的，该文件是招投标的必须材料。柜体报价表是根据投标文件上的报价摘出来汇总的。被上诉人并没有相反证据否定我们的投保文件的真实性。我们提供的照片证明我们确实完成了***的项目柜体。2、一审以鑫尚公司和华亿公司的订货没有全部到达我公司库房为由否认证据的关联性，又以我公司与上述两家供货公司没有结算为由认定无法确认实际损失，对我公司的上述供货损失不予支持。我公司与上述两家公司的合同已经传给***公司，经***公司确认过，我们且有向两家公司的实际银行付款凭证。3、一审错误以双方达成了180万元预付款的变更协议为由，认定***公司按约定完成了支付义务为由，否定了我公司关于预期利益的请求。对预期利益损失部分，被上诉人与第三方公司订立一个低于涉案合同20%合同价款的采购合同，上诉人主张按20%计算，有事实及法律依据。被上诉人就与上海宝林公司签订了低于上诉人200万元价款的采购合同，并已经履行完毕，从侧面反映了如上诉人与被上诉人按双方之间签订的合同履行可获利200万元。

被上诉人***公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明基本事实，驳回上诉，维持原判。一、原审判决认定事实清楚，上诉人称原审认定事实依据错误，没有事实根据。通过原审法院开庭查明，2020年1月17日上诉人向被上诉人出具的回复函，开头就已明确表述了，双方公司高层代表就第一批次开关柜送至现场工期问题进行了沟通，且最后达成了年前暂时支付180万元一年期承兑汇票的事实。被上诉人也按照双方约定如实支付了款项。上诉人回函中说到为了不延期交货，将原合同约定的由施耐德宝产的断路器更换为其自产品牌，分明是一种请求建议行为。在乐陵法院和德州中院已生效判决中均能证实，上诉人多次以工期为借口，企图将原合同约定的核心断路器品牌更换成自产品牌的行为，均没有得到被上诉人同意。而上诉人在自己的上诉状中，前面自称是“建议”，后面又称之为所谓的“前提条件”，自己还表述其请求一直没得到被上诉人公司确认，上诉人的表述前后自相矛盾，分明是在试图混淆是非的诡辩。综上，一审法院认定的事实没有错误。二、原审法院认定上诉人主张被上诉人违约证据不足，被上诉人不构成违约事实清楚。上诉人与被上诉人在预付款问题上于2020年1月16日重新达成了一致意见，且被上诉人按照双方达成的约定履行了支付义务，上诉人书面回复确认，并接受了被上诉人的预付款。在接受预付款后，上诉人一直只是以工期为由，试图请求被上诉人同意更换原合同指定核心断路器品牌，在未得到被上诉人同意下，上诉人一直迟延履行合同义务。综上，被上诉人不存在上诉人主张的被上诉人未完全履行预付款义务的违约行为。上诉人主张被上诉人违约并主张可得利益损失缺乏正当性。三、原审法院认定上诉人对其所主张的损失自行承担的事实清楚。上诉人主张的损失和可得利益损失缺乏法律依据。上诉人接受被上诉人预付款后，一直以工期为借口，要求将原合同约定的核心断路器品牌由施耐德宝光牌和贵州长征牌更换成其自有品牌，均未得到被上诉人同意，此期间上诉人并未履行原合同义务，直至双方解除合同之日，被上诉人并没有按照合同约定购得上述两品牌断路器设备，即不能按照合同约定向被上诉人交付完整的电气设备。上诉人主张的柜体损失为一方所为，其主张的所谓原材料采购，也均未实际履行，根本没有到达上诉人加工地的原材料库房，其货款并未支付和结算，上诉人主张的损失无法认定。此外，上诉人主张的可得利益，无法律依据。被上诉人按照双方约定支付了预付款，被上诉人不存在违约行为，而上诉人却迟迟未履行合同义务，导致被上诉人无法实现原合同约定的目的。上诉人主张其所谓的可得利益，缺乏正当性，且并无事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。

恒通公司向一审法院起诉请求：1、请求被告立即赔偿因解除合同给原告造成的实际损失2721380元，可得利益损失1996000元，合计：4717380元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年9月25日，恒通公司投标***公司羟脲磺胺类医药中间体产业链项目断路器、高低压成套开关设备采购招标项目。2019年10月16日，***公司作为甲方与恒通公司作为乙方签订一份《35kv、10kv开关柜采购合同》，合同约定***公司向恒通公司购买35kv、10kv开关柜，合同金额为9980000元，按实际到货量结算，合同金额包括含13%增值税、包装费、运输费、技术服务费、安装调试指导费等费用；支付方式：甲方（***公司）按照以下付款方式向乙方支付货款。（1）预付款：原材料到乙方（恒通公司）加工地原材料库房后，乙方向甲方提供物料清单明细表、采购凭证及对应的发票后，甲方向乙方支付合同总额的30%，即2994000元......支付方式为汇款或银行承兑汇票；合同价款为固定价格。乙方保证按本合同专用条款、一般条款及附件、附录规定的数量、规格、质量、技术要求和服务要求提供合同货物、资料和服务；双方协商一致可变更或解除本合同；同时合同附件部分35kv、10kv开关柜技术协议约定断路器型号为施耐德宝光VBG系列及贵州长征CZK系列。2019年10月22日，恒通公司工作人员刘富饶通过微信聊天方式向***公司工作人员王峥嵘发送恒通公司与吉林市鑫尚商贸有限公司、沈阳广郡钢材销售有限公司签订的产品购销合同、合同明细及对应的发票照片，以及部分恒通公司与吉林市华越工贸有限责任公司、吉林市大地线缆有限公司、吉林市浩然金属材料经销有限公司的增值税发票等照片，***公司王峥嵘回复“可以，到时候先这么给财务提报着，如果有问题的话我再联系你”2020年1月3日，恒通公司工作人员刘富饶通过微信聊天方式向***公司工作人员郑磊发送变更申请，变更申请内容主要为：“关于变更《35kv、10kv开关柜采购合同》中断路器元件请示......由于贵公司财务资金周转紧张至今预付款未到账，元器件无法进行采购现存在问题如下：第一、不支付预付款元件不给与排产；不给全款不发货；第二、春节到来之际元件厂家放假、物流停运工期进度无法确认。为解决以上问题我公司要求第一批次35kv8台，10kv25台开关柜内断路器元件施耐德宝光VGB系列变更为日新恒通VG4系列......价格不变、提高保障，恒通VG4系列中石油市场价格35kv（2000-31.590000元/台；1250-31.572000元/台）；10kv（2500-31.555000元/台；1250-31.525000元/台）本次施耐德宝光合同价格为35kv2000-31.587402元/台；1250-31.569700元/台）；10kv（2500-31.551998元/台；1250-31.523455元/台）......”2020年1月16日，***公司向恒通公司支付四份票据金额为450000元的电子银行承兑汇票，共计1800000元。2020年1月17日，恒通公司向***公司出具回复函一份，该回复函主要内容为：“2020年1月16日贵司唐总约谈我司董事长，就第一批次开关柜送至现场工期问题进行沟通，最后达成年前暂付180万元一年期承兑汇票（应付300万），同时为了不延误交货期，原施耐德宝光断路器VBG系列变更为日新恒通电气有限公司自产VG4系列（真空管也由原来宝光调整为武汉飞特），1月17日下午接到商务部徐部长通知，要求我司适当的调整价格，我公司建议维持原价格不变......我司已将180万元一年期承兑兑换为现金......我司建议维持原价格不变，特此说明!”2020年2月25日，郑磊在微信上回复刘富饶：“刘总，跟领导汇报了，付款这边没问题，我们这边抓紧安排走流程。您那边也跟公司领导汇报一下，抓紧跟宝光等厂家对接排产，支付相应款项吧”。2020年5月18日，***公司委托北京市汉坤律师事务所向恒通公司发送函件一份，要求恒通公司处理《35kv、10kv开关柜采购合同》无效善后事宜。2020年10月28日，***公司起诉恒通公司要求解除双方签订的《35kv、10kv开关柜采购合同》并返还已支付的1800000元预付款。2021年1月28日，乐陵市人民法院作出（2020）鲁1481民初3665号民事判决书，判决解除双方签订的《35kv、10kv开关柜采购合同》并判决恒通公司返还***公司预付款1800000元。恒通公司不服该判决提出上诉，2021年6月21日，山东省德州市中级人民法院作出（2021）鲁14民终1118号民事判决书，该判决书认定双方曾就更换《35kv、10kv开关柜采购合同》原约定断路器品牌事宜进行过沟通、协商，但***公司并未在上述沟通中作出过同意更换断路器品牌的意思表示，***公司仍可要求按原合同约定继续履行合同。因恒通公司与***公司在一审庭审中均同意解除合同，应视为双方就解除合同达成了一致意见。因此判决驳回恒通公司上诉，维持原判。另查明，恒通公司与吉林市鑫尚商贸有限公司分别于2019年10月18日，2019年10月31日、2019年12月15日、2019年12月25日、2020年4月3日签订了共计六份产品购销合同，分别约定恒通公司以合同价款1590900元、1074800元、450000元、86500元、733500元、138000元购买吉林市鑫尚商贸有限公司高压变频器柜、过电压保护器等产品。恒通公司共向吉林市鑫尚商贸有限公司支付设备款1710000元。2020年4月3日，恒通公司与大连华亿电力电器有限公司签订三份产品购销合同，恒通公司购买大连华亿电力电器有限公司共计371300元的电流互感器等产品。吉林市鑫尚商贸有限公司、大连华亿电力电器有限公司生产的上述合同产品，一部分吉林市鑫尚商贸有限公司生产的产品现在恒通公司处，其余吉林市鑫尚商贸有限公司生产的产品现在吉林市鑫尚商贸有限公司内，大连华亿电力电器有限公司生产的产品现均在大连华亿电力电器有限公司内。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。本案恒通公司与***公司签订的《35kv、10kv开关柜采购合同》已经合意解除，并经生效民事判决确认。合同解除后，恒通公司有权根据其损失情况要求***公司赔偿相应损失。因此本案的焦点问题主要为：***公司是否存在违约行为以及恒通公司主张损失的依据。第一，关于***公司是否存在违约行为的问题。原告主张***公司因资金紧张，未完全履行预付款义务，属违约在先。但根据恒通公司给***公司出具的回复函显示，双方已就预付款达成了暂付1800000元一年期承兑汇票的一致意见，且***公司已按双方协商的预付款数额进行了支付，应当认定***公司履行了合同义务，恒通公司现有证据无法证实***公司存在违约行为。第二，关于恒通公司主张的各项损失数额及损失依据问题。恒通公司与***公司签订的《35kv、10kv开关柜采购合同》虽已解除，但恒通公司若能证明其在履行该采购合同期间为此支出相应生产、经营成本，属***公司履行合同的过错原因，则***公司理应承担恒通公司的相应合理损失。至于损失数额，恒通公司主张因***解除合同给其造成直接损失2721380元以及可得利益损失1996000元。其中直接损失包括：1.恒通公司以其自有材料生产完成82台柜体，该柜体价值640080元；2.恒通公司与吉林市鑫尚商贸有限公司签订的《产品购销合同》付款凭证以及吉林市鑫尚商贸有限公司出具的公函，证实恒通公司向吉林市鑫尚商贸有限公司采购合同价款为4073700元的原材料，并已向吉林市鑫尚商贸有限公司支付货款1710000元；恒通公司与大连华亿电力电器有限公司签订的《产品购销合同》及大连华亿电力电器有限公司出具的公函，证实恒通公司向大连华亿电力电器有限公司采购合同价款为371300元的原材料；3.可得利益损失1996000元。下文就恒通公司主张的各项损失是否应予支持分别进行论述。首先，关于恒通公司生产的82台柜体的损失，原告主张该82台柜体系自有材料生产，有其提交的柜体现场照片及自行制作的柜体报价一栏表为证，损失计算标准系按照恒通公司向***公司作出的投标文件记载单价计算得出。对该项损失一审法院经审理认为，恒通公司主张柜体损失依据的柜体报价一栏表系恒通公司单方制作，***公司不予认可，且恒通公司提供的柜体现场照片不能证实恒通公司已生产完毕柜体的数量，无法达到恒通公司主张柜体实际损失的证明目的，故对恒通公司要求的82台柜体损失，一审法院不予支持；其次，关于恒通公司主张购买吉林市鑫尚商贸有限公司及大连华亿电力电器有限公司原材料共计2081300元损失。关于该部分损失主张，一审法院经审理认为，恒通公司虽与吉林市鑫尚商贸有限公司及大连华亿电力电器有限公司签订了产品购销合同用于购买这两公司生产的原材料，甚至已支付了部分货款，但是，其购买的原材料并未全部送至恒通公司加工地原材料库房，无法证明恒通公司采购的原材料与***项目的关联性，且恒通公司与吉林市鑫尚商贸有限公司及大连华亿电力电器有限公司的产品购销合同尚未履行完毕，关于货款亦尚未结算和支付，恒通公司提供的现有证据无法确定其关于吉林市鑫尚商贸有限公司及大连华亿电力电器有限公司两个采购合同的实际损失，故对其该部分主张，一审法院不予支持。另外，原、被告合同约定的核心元器件断路器“35KV”生产厂家为“施耐德宝光VBG系列，“10KV”生产厂家为贵州长征CZK系列，至双方合同解除之日，上述两个系列的元器件断路器恒通公司仍未购得，***公司也没有同意更换断路器品牌，恒通公司实现不了35kv、10kv开关柜技术协议约定断路器的型号；恒通公司即使自己生产的柜体，或者从吉林市鑫尚商贸有限公司及大连华亿电力电器有限公司购买的产品，恒通公司也就无法组成完整电器向***公司交付合同约定的货物，由此造成的损失恒通公司应自行承担。最后，关于恒通公司主张的可得利益损失。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。因此，当事人可主张可得利益损失的前提应是被主张一方存在违约行为。本案中，因***公司与恒通公司已就预付款数额重新达成一致，且***已按约定履行了支付义务，不存在恒通公司主张的***未完全履行预付款义务的违约行为。因此，恒通公司主张***公司违约并据此主张可得利益损失缺乏正当性。再言之，原告主张可得利益损失应当明确预期利润的确定性、利润损失的数额及计算依据，但原告仅依据其提出的20%的常规利润标准以及***公司另行与第三方公司订立一个低于涉案合同20%合同价款的采购合同即主张***公司赔偿合同价款的20%的可得利润损失（9980000×20%=1996000元），无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。恒通公司之诉求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百六十六条、第五百八十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告日新恒通电气有限公司的诉讼请求。案件受理费22269.5元，保全申请费5000元，由原告日新恒通电气有限公司负担。

本院二审期间，上诉人恒通公司提交两份微信聊天记录，分别是恒通公司员工刘富饶与***公司员工唐强、郑磊的微信聊天记录。唐强聊天记录中，唐强说董事会不同意使用恒通公司的断路器品牌。郑磊的聊天记录中，也可以看出在回复函之后，***公司还一直使用宝光的断路器。证明目的：一审认定的合同变更没有发生。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***公司质证称，对于跟郑磊的微信聊天记录、对方视频的微信里面，并不能证明上诉人所述的变更不变更的事实，恰恰证明了被上诉人一直在催问上诉人关于断路器的事宜，而上诉人谎称联系了，但事实证明上诉人根本没有按照合同约定履行合同义务，而且一直在企图将合同约定的核心断路器施耐德宝光品牌和贵州长征品牌更换成自产的品牌。关于唐强的微信聊天记录，上诉人截取了与唐强聊天记录的一句话，不能证实整个事件的真实情况，仅从截取的内容来看证实被上诉人从未同意上诉人更换断路器品牌。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点问题：***公司应否赔偿恒通公司基于合同解除产生的损失问题。本案中***公司与恒通公司签订《35kv、10kv开关柜采购合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合同依法成立并生效，本院生效（2021）鲁14民终1118号民事判决书确认双方协议解除采购合同。关于解除合同的法律责任，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”的规定，解除后的违约赔偿责任只是为了确保已经履行的当事人在合同解除后获得与该履行相当的经济补偿，并非为了救济因违约而受到损失的债权人。该赔偿责任本质上是已经受领给付的当事人所承担的价值返还责任，而不是违约方为填补其造成的损失所承担的赔偿责任。同时，法定违约损害赔偿针对的是合同因违约解除，主要涉及行使法定或约定的违约解除权解除合同的情形。但对于双方经合意解除的情形，或者行使非违约解除权而解除合同的情形，未作特别约定。即使是违约解除，若违约解除权尚未行使，亦不涉及合同解除与违约赔偿责任并行适用的问题。

在合同履行前期，***公司已经实际支付180万元，履行了299.4万元预付款中大部分的支付义务，可以认定***公司主观上不具有恶意违约的故意。在合同履行阶段，双方因变更核心部件及预付款发生争议协商未果，导致合同目的不能实现。在商事交易领域，允许特定情形下的磋商和沟通，应尊重其效力，以维护合同机会利益、合同对价利益的实质安排。鉴于法定或约定的违约解除权尚未行使，双方经合意解除的情形。恒通公司要求违约赔偿的诉求没有事实及法律依据，应予驳回。一审法院驳回恒通公司主张赔偿损失的诉求，裁判结果正确，本院依法予以维持。

综上所述，日新恒通电气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44539元，由上诉人日新恒通电气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　崔书江

审 判 员　郑春笋

审 判 员　郝　帅

二〇二二年一月十日

法官助理　刘　亮

书 记 员　刘晨旭