***、临沭县翔和汇泽水利工程有限公司等劳务合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鲁03民申44号 再审申请人（一审原告）：***，男，1986年4月7日出生，汉族，住湖北省丹江口市习家店镇马家院村1组15号。 委托诉讼代理人：***，山东民意律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：临沭县翔和汇泽水利工程有限公司，住所地山东省临沭县石门镇大官庄。 法定代表人：***，总经理。 被申请人（一审被告）：***天生态环保科技有限公司，住所地四川省成都市锦江区莲花北路6号4栋1**1楼32号。 法定代表人：张弢，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京方宏律师事务所律师。 一审被告：***，男，1974年12月15日出生，汉族，住河南省滑县道口镇桥西路116号。 一审被告：山东鲁中高新科技园区开发有限公司，住所地沂源县城振兴路和青岛路交汇处东南角。 法定代表人：司淑锋，董事兼总经理。 再审申请人***因与被申请人临沭县翔和汇泽水利工程有限公司、***天生态环保科技有限公司及一审被告***、山东鲁中高新科技园区开发有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2021）鲁0323民初183号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条之规定申请再审。一、原审判决事实认定错误：1、涉案的建设工程各方的法律关系在（2020）鲁0323民初1341号民事判决和本案作了认定：山东鲁中高新科技园区开发有限公司是发包人，***天生态环保科技有限公司是总承包人，临沭县翔和汇泽水利工程有限公司是劳务承包人（也是违法分包人），***是实际施工人，再审申请人是农民工。《建筑法》第29条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。根据（2020）鲁0323民初1341号判决书中法院查明的事实，工程的总承包方***天生态环保科技有限公司，将案涉工程的主体工程的施工承包给了临沭县翔和汇泽水利工程有限公司，属于违法分包。二、原审判决适用法律错误：1、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程欠款。该规定虽然针对的是实际施工人主张工程欠款的情形，但目的是为了解决农民工工资或劳务报酬问题。农民工向实际施工人主张劳务费与实际施工人向发包人主张工程款，两者虽非同一法律关系，但同属建设工程范畴，其法律适用原则与精神应当一致，即农民工向实际施工人主张劳务费亦可突破合同相对性而要求违法分包人连带承担支付责任，故本案对原告的诉讼请求应给予支持。2、《中华人民共和国民法通则》第六条的规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策：说明国家政策亦可作为民事活动的补充规范形式。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，即建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，农民工可以向“具备用工主体资格的发包方”主张劳务费用。3、《中华人民共和国建筑法》第13条规定，禁止没有资质或低于最低级别资质要求的施工企业从事建设工程施工。《中华人民共和国合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。将建设工程分包给个人致使实际施工人拖欠民工劳务费，分包人存在两方面的过错，一是违反法律的强制性规定；二是没有监督好实际施工人将劳务费支付给民工，造成民工财产损失。《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，因而违法分包建设工程因过错应对拖欠民工劳务费承担连带支付责任三、为了切实保障建设工程领域农民工劳动报酬的权益，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定突破了合同的相对性。如果农民工被迫自己追讨工资，劳务费只能向实际施工人（小包工头）追讨，对农民工权益的保护大大弱于实际施工人，就从根本上完全违反国家的立法本意，与国务院一贯强调的保护农民工利益的政策倒行逆施。对于社会实践中出现的法律没有规定的新问题，国家政策往往最先做出调整，如果判决结果与国家的政策相悖，也往往意味着与将来的法律或者行政法规相悖。综上，原审判决错误，损害了农民工的利益，请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判被申请人对第一项判决承担连带责任；二、一审及再审诉讼费用由被申请人承担。 临沭县翔和汇泽水利工程有限公司提交意见称，一、原判决认定事实正确。依照申请人与一审被告***签订的木工劳务施工合同得以确认：申请人系案涉工程木工的劳务承包人，原判决认定申请人系劳务承包人当属认定事实正确。二、原判决适用法律正确。山东高院在《2011民事审判工作会议纪要》(***(2011)297号)指出：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人”。此后，山东高院又在2020年8月15日通过微信公众号发布的《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中进一步确认：“建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人”。具体到本案：基于申请人系案涉工程劳务承包人的客观事实，原判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决驳回申请人要求答辩人对案涉劳务施工款承担连带责任的诉讼请求当属适用法律正确。综上，申请人的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条规定，应予驳回。 ***天生态环保科技有限公司提交意见称，一、从程序上讲，***作为原告在一审判决后未提起上诉，放弃了二审的常规救济途径，转而请求再审的特殊救济途径又缺乏正当理由，再审法院可径行驳回其再审申请。虽然我国民事诉讼法等相关法律，并未否认一审判决后当事人未提起上诉而申请再审的权利，但并不是所有一审生效判决都可以申请再审，否则二审程序就会形同虚设。本案中，申请人在一审中作为原告，将翔和汇泽公司、***天公司均列为了被告，一审法院在2021年3月22日驳回了其对前二者的诉讼请求，在此情况下，其本可以针对二者提起上诉，但申请人放弃了上诉的权利，而是在一审判决生效后向法院申请了强制执行。因此，应认定其同意一审判决无错误或未损害其合法权益，对生效判决不享有再审利益。申请人现提出申请再审与其诉讼处分行为相悖，且申请人也没有像“缺席审判并公告送达的被告”那样对案件审理情况并不知情，或者能够证明其未能提起上诉有不可抗力的情形，故其不上诉并无正当理由，对其再审申请应予驳回。二、从实体上讲，原审法院事实认定清楚、法律适用正确，申请人在再审申请中提出的理由违背事实和法律规定，故从实体上也应驳回其再审请求。1.当前司法实践已经明确，施工班组及成员不属于实际施工人，更不应突破合同相对性请求与之没有合同关系的主体承担责任。2.申请人的农民工工资已经领取，本案中其请求的是与***私下约定的额外劳务费，只能向***主张。在一审中，我方提交的证据《建设工程农民工工资审核发放公示表》中，有申请人本人签字、捺印的月度领取工资记录，而且本案中农民工的工资大多是通过农民工工资专户发放，故本案并不存在欠付农民工工资的情况。一审法院所确定的款项数额是除去月度工资之外的额外劳务费，这些劳务费系实际施工人***与其私下约定，未经过总包、业主的认可，被申请人不是合同主体，当然要遵循合同的相对性，故申请人只能向***主张。综上，因申请人在程序上放弃了二审上诉的权利，实体上所提出的理由又与事实和法律规定相悖，故请求驳回申请人的再审请求。 山东鲁中高新科技园区开发有限公司提交意见称，我国民事诉讼的基本制度是两审终审制，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律规定，当事人如认为一审判决错误，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。若当事人无正当理由未提起上诉，视为对其自身权利的放弃，在二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的情形下，不应再为其提供特殊的救济机制。一审判决书送达再审申请人后，再审申请人并未在送达后15日内提出上诉，应视为其对一审判决结果认可，对生效判决不享有再审利益。 本院经审查认为，生效判决已经认定，临沭县翔和汇泽水利工程有限公司承包**社区一期劳务分包工程后，将其中部分工程分包于***，***系案涉工程实际施工人。本案系申请人基于其与***签订合同及双方结算材料向被申请人及一审被告主张劳务费发生的纠纷。从***与申请人签订的《钢筋工劳务施工合同》载明内容及双方就申请人班组的劳务费结算证明看，案涉诉争款项系申请人与实际施工人***所结算申请人班组的劳务费用。一审判决认定申请人系案涉工程钢筋工劳务承包人、并非实际施工人并无不当。因此，本案并不具有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的法定情形。一审判决***对申请人诉求款项承担清偿责任符合法律规定。综上，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当进行再审的情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　　张　丽 审 判 员　　*** 审 判 员　　侯　康 二〇二二年七月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***