辽宁亿通建设工程有限公司、某某等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)辽12民终1045号

上诉人(原审被告、反诉原告)：辽宁亿通建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区长江北街37-6号372。

法定代表人：万波，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：银德刚，系辽宁永盟律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：***，男，1983年8月5日生，汉族，住辽宁省法库县。

委托诉讼代理人：许利伟，系辽宁银冈律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：铁岭天信公用事业集团股份有限公司，住所地铁岭市银州区南环路20号。

法定代表人：商柏林，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王策，系辽宁守衡律师事务所律师。

上诉人辽宁亿通建设工程有限公司因与被上诉人***、铁岭天信公用事业集团股份有限公司挂靠经营合同纠纷一案，不服辽宁省铁岭市银州区人民法院（2021）辽1202民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

辽宁亿通建设工程有限公司（以下简称辽宁亿通公司）上诉请求：撤销辽宁省铁岭市银州区人民法院（2021）辽1202民初3329号民事判决并依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人只开具了3,630,408.43元增值税专用发票认定事实错误，案涉工程决算数额一审法院已经明确认定为6,939,801.52元，增值税按照3.477%税率计征总额为241,296.89元；2.认定***支付管理费72608元错误，应按照决算金额的2%计算管理费；3.认定***应承担各项附加税28,955.63元及印花税2,081.94元；4.***应承担企业所得税818,126.45元；5.***应提交工程竣工全部资料并对上诉人因报税不及时造成的损失承担违约责任。

***辩称，工程款数额为3,630,408.43元,2017年上诉人依据该款项向铁岭天信公用事业集团股份有限公司(以下简称铁岭天信公司)开具2张发票，上诉人在一审立案之后另行开具4张发票，原二审审理中上诉人又开具多张发票。一审审理中上诉人陈述没有向铁岭天信公司提供剩余4张发票，今天上诉人主张给铁岭天信公司送过发票铁岭天信公司不收取，上诉人陈述前后矛盾。***应该承担开具增值税发票税，其他税率不认可。涉案工程企业所得税应当在2017年缴纳完毕，之后不存在税款，上诉人在一审时即2020年补缴涉案税款违反法律规定。另，我方不同意审计。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

铁岭天信公司辩称，我方支付全部款项3,630,408.43元，上诉人后来开具发票我方没有收到，铁岭天信公司不应该承担连带给付责任，请求二审法院维持一审判决。

***向一审法院提起诉讼请求：1、依法判决被告辽宁亿通公司立即向原告返还被其截留的被告铁岭天信公司支付给原告的工程款人民币1,333,200.27元；2、判决被告辽宁亿通公司以1,333,200.27元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，向原告给付从2018年1月12日起至全部款项给付之日止的利息；3、判决被告铁岭天信公司对上述款项的给付承担连带给付责任；4、由被告承担诉讼费用。事实与理由：原告于2016年开始承接被告铁岭天信公司等单位的施工工程项目。由于原告并无相关工程施工资质，因此以被告辽宁亿通公司名义同被告铁岭天信公司签订工程施工合同，将工程挂靠在被告辽宁亿通公司名下进行施工，并使用其账户收取工程回款，同时向被告辽宁亿通公司支付工程造价2%的管理费用。2016年9月30日起至2018年1月11日止，被告铁岭天信公司向被告辽宁亿通公司账户打入了九笔款项，共计人民币3,630,408.43元，用以支付原告工程款。被告辽宁亿通公司将收到的前七笔款项在依照约定扣除管理费后转入原告个人账户，转入金额为人民币2,223,681.00元，而剩余两笔款项共计人民币1,360,408.43元一直被辽宁亿通公司截留。原告多次向其追要，被告辽宁亿通公司拒不给付，无奈诉至贵院，请求贵院依法判决被告辽宁亿通公司立即向原告返还被其截留的铁岭天信公司支付给原告的工程款人民币1，333,200.27元并判决被告辽宁亿通公司按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告给付从2018年1月12日起至全部给付之日止的利息，判决被告铁岭天信公司对上述款项的给付承担连带责任，由被告承担全部诉讼费用。

辽宁亿通公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判决反诉被告按照挂靠合同约定，向我公司上交全部竣工资料一套；2、依法判决反诉被告向我公司支付违约金346990元（工程总造价6939801.52x5%);3、依法判决反诉被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实，2016年11月20日，辽宁亿通公司与铁岭天信公司签订协议书，就该公司2016-2017年度供热期各管理中心不能及时处理的抢修工程及后续土建恢复工程达成意向协议。同年12月27日双方签订“铁岭市高效一体化供热工程四标段”工程合同书。12月31日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）辽宁亿通公司签订《项目施工承包合同》一份，就原告（反诉被告）挂靠被告（反诉原告）辽宁亿通公司施工进行了相关约定，约定原告上缴管理费的数额为该工程最终结算工程造价的2%,开具发票的税费由原告承担。2017年5月23日被告铁岭天信公司与被告（反诉原告）辽宁亿通公司再签订“铁岭天信公司大修改造工程三标段”工程合同书。合同书约定：材料设备由发包人（被告铁岭天信公司）供应。经相关机构审核认定“一体化供热工程四标段”和“大修改造工程三标段”工程造价后，原告作为实际施工人完成上述两个标段的工程建设。2016年9月30日起至2018年1月11日止，被告铁岭天信公司向被告（反诉原告）辽宁亿通公司账户分九次转账支付工程款，共计3,630,408.43元。被告（反诉原告）辽宁亿通公司分别于2018年2月9日（价款2,860,408.43元，含税83,312.87元）、12月9日（价款770,000元，含税22,427.18元）向被告铁岭天信公司出具增值税发票。截至原告（反诉被告）向本院起诉时，被告（反诉原告）辽宁亿通公司已支付原告工程款2,263,681.00元。另查明：2020年7月16日，被告（反诉原告）辽宁亿通公司向于洪区国家税务局缴纳铁岭天信公司工程企业所得税818,126.45元。2021年7月6日，于洪区国家税务局退还2020年1月1日至2020年12月31日间的税金1，063,883.48元。庭审中，被告（反诉原告）辽宁亿通公司辩称于洪区国家税务局退的税不是涉案工程交纳的税款，但没有提供相应的证据佐证。

一审法院认为：原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）辽宁亿通公司签订的《项目施工承包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，确认双方签订的工程合同书无效，但依据该解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因被告铁岭天信公司作为发包方承认原告（反诉被告）***承建的工程经验收合格，故对原告（反诉被告）***请求被告（反诉原告）辽宁亿通公司按照合同约定支付工程价款的请求予以支持。庭审中，三方当事人对被告铁岭天信公司向被告（反诉原告）辽宁亿通公司账户转账支付工程款共计3,630,408.43元，无异议，本院予以确认。被告（反诉原告）辽宁亿通公司认为被告铁岭天信公司应付工程款为案涉工程的总造价6,939,801.52元，而工程合同书约定：材料设备由发包人供应，且辽宁亿通公司亦按3,630,408.43元交纳增值税，因此，该被告（反诉原告）辽宁亿通公司提出的应付工程款为总造价6,939,801.52元，无事实依据，本院不予认定。关于被告（反诉原告）辽宁亿通公司辩称已支付原告工程款2,263,681.00元一节，原告（反诉被告）虽然辩称2017年4月27日1万元和2017年12月28日3万元与本案没有关联，但没有提供证据佐证，故对原告（反诉被告）的抗辩意见不予支持，确认被告（反诉原告）辽宁亿通公司实际支付原告的工程款为2,263,681.00元。被告（反诉原告）辽宁亿通公司主张的原告（反诉被告）向其公司借款25万元与本案没有关联性，本案不予合并审理，被告（反诉原告）辽宁亿通公司可另行主张权利。关于被告（反诉原告）辽宁亿通公司主张税务机关退税是另一个工程的税款而不是铁岭天信工程的税款一节，因未提供相应的证据，本院对此项抗辩意见不予支持，认定其缴纳的天信工程所得税税款818,126.45元已由税务机关全额退还。对被告（反诉原告）辽宁亿通公司要求原告（反诉被告）上缴工程竣工资料并支付违约金的反诉请求，因原告（反诉被告）与被告（反诉原告）辽宁亿通公司签订《项目施工承包合同》为无效合同，故双方约定的此项合同条款亦无效，不产生法律效力，故对被告（反诉原告）辽宁亿通公司的反诉请求不予支持。综上，确认被告铁岭天信公司向被告（反诉原告）辽宁亿通公司账户转账支付工程款共计3,630,408.43元，被告（反诉原告）辽宁亿通公司实际支付原告工程款为2,263,681元，扣管理费72,608.00元(3,630,408.43元x2%)及垫付的增值税105，740.05元(83,312.87元+22,427.18元），余款1,188,379.38元(3,630,408.43元-2,263,681元-72,608.00元-105,740.05元）应支付原告（反诉被告）***。并自最后收到被告铁岭天信公司工程款之日起（2018年1月12日），按原告起诉时（2020年7月15日）全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算支付相应的利息损失。被告铁岭天信公司于本案不承担责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据），《中华人民共和国合同法》第六十条（当事人应当按照约定全面履行自己的义务）、第一百零七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）、第一百零九条（当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬），最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果）的规定，判决：一、原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）辽宁亿通建设工程有限公司签订的《项目施工承包合同》无效；二、被告（反诉原告）辽宁亿通建设工程有限公司于本判决生效后10内，给付原告（反诉被告）***工程款1，188,379.38元（3,630,408.43元-2,263,681.00元-72，608.00元-105,740.05元），并自2018年1月12日起至给付之日止，按原告起诉时（2020年7月15日）全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算给付利息。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定执行。二、驳回被告（反诉原告）辽宁亿通建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费16,799元（原告预交），由被告辽宁亿通建设工程有限公司负担。反诉费3252元（反诉原告预交），由反诉原告辽宁亿通建设工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。1.记账凭证1张、辽沈银行电子缴税付款凭证1张和2021年企业所得税年度纳税申报表，证明因为税务机关操作失误，与税务机关沟通又让我方交纳818,126.45元。铁岭天信公司质证认为，未收到相关发票，不存在欠付税款。***质证认为，真实性无法确认，如果产生税款在工程当年开具两张发票的同时就应该按照2%交税，该证据不能作为其补交税款并最终要求我方承担的理由，税务机关失误退回情况不存在。经审查，一审法院于2021年12月22日二次开庭要求双方当事人对依职权调取的沈阳市于洪区税务局征收管理科出具的退抵税说明质证，辽宁亿通公司在质证时未提出已在2021年10月13日对相应税款进行补交，因补交税款的事实相结合而形成的新的实体权利义务争议当事人可另行起诉。2.增值税发票2张和记账凭证、申报凭证补打，证明我方已经按照3.477%补交增值税税款。***质证认为，真实性无法确定，已经交纳增值税税款，不存在补交税款事实，另外每次庭审上诉人都能提交新证据，形成时间均是在庭审之后，证据真实性和证明目的导致庭审对相关事实核查不清，因此应该不采信。铁岭天信公司质证认为，两张发票我方没有收到，与我公司无关，另我方名头已变更为铁岭天信公用事业集团股份有限公司，与发票名头不一致。经审查，该证据形成于一审判决之后，对补交税款的事实相结合而形成的新的实体权利义务争议当事人可另行起诉。另，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人主张应按照工程决算数额6,939,801.52元计算管理费一节，***与辽宁亿通公司签订的《项目施工承包合同》因没有资质的实际施工人***借用有资质的辽宁亿通公司施工而合同无效，双方合同中关于管理费“按照工程最终结算工程造价的2%支付管理费并在建设单位每次付款额按比例扣除”的约定无效，但辽宁亿通公司已履行相应职责，因此依照诚实信用及公平原则应酌情认定***支付合理的管理费用，一审法院根据上诉人实际收到的工程款并参照合同中约定的2%支付比例认定***应当承担合理的管理费用72608元客观合理、并无不当。

关于上诉人主张企业所得税818,126.45元应由***交纳一节，上诉人在一审和二审上诉状中对于洪区国家税务局退还的818,126.45元均辩称不是涉案工程交纳的税款，又在二审庭审中自认是涉案工程交纳的税款，并以税务机关税款退回错误为由于2021年10月13日补交。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定，对已确定的事实先行判决。上诉人在一审中未提交补交税款证据，相关事实及引起的权利义务不清，因此上诉人主张的补交税款事实相结合而形成的新的实体权利义务争议可另行起诉。

关于上诉人主张已于2022年7月22日按照增值税税率3.477%补交税款42,616.15元并要求***承担一节，上诉人未提供按照3.477%补交税款的纳税依据亦未对已交纳增值税后又按照3.477%补交税款事实进行合理说明，且该证据在超过一审举证期限后取得，相关事实及引起的权利义务不清，因此对上诉人主张***应承担补交税款的事实相结合而形成的新的实体权利义务争议可另行起诉。

关于上诉人提出***应当承担各项附加税、印花税一节，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因上诉人未提供可以佐证其交纳的税费为涉案工程应交纳税费的依据，因此对上诉人的该项主张不予支持。另，关于上诉人依据无效合同主张***未向其提交工程竣工资料应承担违约责任一节，对上诉人的主张不予支持。

综上，上诉人辽宁亿通建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百五十六条、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20051元，由上诉人辽宁亿通建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑效义

审 判 员　贾春红

审 判 员　曹红鹰

二〇二二年八月三日

法官助理　崔　畅

书 记 员　王胜男