某某、山东某某威通信技术有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省巨野县人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁1724民初307号

原告：***，男，1977年4月14日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：李金峰，山东滕国律师事务所律师。

被告：山东***威通信技术有限公司。住所地：济南市历下区旅游路南侧龙鼎大道东侧济南全运村商业项目ABC地块A-3号楼2层201室。

法定代表人：陈修军，系公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：吕为彦，山东金诚诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐宽磊，山东金诚诺律师事务所律师。

原告***诉被告山东***威通信技术有限公司（以下简称“***威公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2022年1月12日立案受理。原告立案时列巨野县文化和旅游局和山东正晨科技股份有限公司为共同被告，***威公司认可工程款已结清，原告申请撤回了对巨野县文化和旅游局和山东正晨科技股份有限公司的起诉。由于双方对本案部分事实有争议，依法由简易程序转为普通程序，于2022年2月17日、4月20日公开开庭进行了审理，原告***及双方委托诉讼代理人均当庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求，1、依法判令被告支付原告工程款及迟延履行利息30万元；2、本案诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。事实与理由：2018年县文化旅游局通过招标方式将巨野县博物馆消防工程发包给山东正晨科技股份有限公司，山东正晨科技股份有限公司公司又将该工程交给山东***威通信技术有限公司施工，山东***威通信技术有限公司将其中的通风排烟系统、喷淋系统等相关消防工程转包给原告。双方签订了《工程项目承包合同》，实际履行中又在合同基础上进行了增项，工程完工经验收合格后，被告支付了部分工程款，尚欠工程款214781.01元及利息未支付。

***威公司辩称，原告所述不实，其有30项单项工程未施工或少施工，双方约定据实结算，在尚未办理结算的情况下，原告无权主张工程款。

***提交了以下证据：一、工程承包合同一份证明原被告之间存在合同关系；二、竣工结算签署表及工程结算汇表，证明原被告签订的主合同经审计造价为797622.97元，增项部分为219781元，以上两份结算表均由用户巨野县文化旅游局签字认可。原告已经收到755000元，被告认可相应的银行结算记录，付款证据不再提交。

***威公司质证意见：对证据一合同真实性无异议，从合同约定来看，巨野县文化旅游局和山东正晨公司签订的施工合同，是原被告双方的基础合同，先有的施工合同才有的承包合同，施工合同所附的工程量清单是原告必须完成的施工内容；根据双方合同第4条约定，双方是据实结算，以现场施工的用量进行结算并且按照承包合同所附明细价格为依据，关于增项部分也是另行据实结算，工程量以用户审批通过的最终工程量为准；关于所载明的施工费用75万，该75万元，是双方将施工合同签约价983710.99元下浮23.76%，即75万元作为原告的施工费用，双方定此价格的真实意思是被告从合同签约价和承包合同价格之间的差价作为利润，中间的差价被告还要支付涉案工程的税金、管理费、招标代理费、投标保证金、管理人员工资等成本，因此基于双方的约定，原被告的最终结算应当按照75万元所占总包签约价的比例乘以原告实际完成的工程量结算。对于证据二的真实性无异议，但需要说明，审定造价是发包人与总承包人之间的最终决算价格，不是原被告之间的最终结算。

***威公司提交了以下证据：证据一、2018年1月21日巨野县文化和旅游局和山东正晨公司签订的菏泽市巨野县文化旅游局博物馆展陈项目B标段消防工程施工合同一份，该合同内附详细工程量清单，合同是原告与被告履行施工合同的基础，工程量清单载明的工程量是原告必须完成的；证据二、涉案工程审核报告一份，证明涉案工程实际施工的工程量，内附详细实际完成的工程量清单；证据三、原告***合同内未施工统计一份及清单两份（清单分别来自于证据一和证据二），证明原告***未施工或少施工的单项工程达30个；证据四、结算表一份，证明原告实际施工的工程量按双方据实结算的约定，应结算价款为775688.18元。

***质证意见：对证据一与本案无关联性，是被告与正晨公司之间的合同，原被告均是独立的个体，双方之间签订定的合同根据相对性产生效力，对证据二真实性无异议，该份报告在被告进行答辩时，正晨公司将全部工程转包给被告，被告又转包给原告，报告总的所有审计项目均为原告施工，对于被告所说的未完成的施工量均未审计，即便有未完成的项目也不计入工程总价款，也就是说该份审计只是对审计施工完成的项目进行的。对证据三、四，没有经原被告签字确认，对其不予质证。

第一次庭审后，原告提交了与被告签订75万元合同的工程量清单及价格明细表、合同外增项明细表、与被告经理杨春利的聊天记录、被告现场负责人高伟通过电子邮件向***提供的施工图纸、中标文件清单与实际完成工程量对比漏审的项目清单。原告称，由于事隔多年，保存的电子信息丢失，经技术恢复才找到了被告现场负责人高伟通过电子邮件向其提供的施工图纸等材料，又称，该工程是2018年2月经朋友介绍认识到被告公司的经理杨春利，并由高伟将施工图纸通过电子邮件发过来，双方多次电话沟通后，又到巨野看了现场，后与杨春利敲定以75万元（增项另行计算）的包干价由原告施工。2018年3月4日进入工地，与高伟洽接并进行施工，因为工期短，工程进度快，大约3月13日左右与高伟的交流中发现消防风管实际要施工面积比被告发包的面积相差巨大，发包面积约1000平方米，实际需要2600平方米，督促高伟向用户口打了工程量增加申请单，但未获得批准，建设方于2018年3月15日下发了施工通知。3月22日到济南与被告公司的谢美兰补签了合同，并向被告提供了原告自己编制的75万元的工程量清单。

被告质证意见：对图纸有异议，认为图纸非正规施工图纸，没有印章，不能作为认定依据，并称图纸是建设单位提供的，不是被告提供的；对75万元的报价清单有异议，认为以上清单不是承包合同签订时的清单与价格，双方约定的75万元报价是根据总包合同后附的工程量清单进行的报价，是双方协商的价格，而不是根据***提供的所谓的图纸决定的。***向被告工作人员发送清单的目的是为了开具发票，凑成75万元，清单显示的用量与型号与工程量清单不符，不是合同签订时的真实报价，不具有参考性。聊天记录人也没有回复同意更没有认可的意思表示，被告工作人员的聊天中的清单没有价格而原告提供的清单有价格，证明原告向法庭提交的为虚假证据；增项清单22万元，是正晨公司报给建设单位的价格，不是被告给原告的价格，最终的工程量以用户审定为准，价格以75万元为基础按比例据实进行结算；对***主张的超出工程量清单的项目，其并没有提供证据予以证实，应以审计报告为准。并认为以上原告补交的证据，系在法庭辩论终结后，超过举证期限，非新证据，法院无需组织质证。原告在庭审中主张建设单位与总包单位审计报告的价款全部归原告所有，现又主张与图纸不符，按单方清单量结算，主张前后矛盾，无诚信可言。合同中约定原告负责编制施工方案，技术档案等，对工程所发生的变更随时做好签证，其不办理签证，后果自负。2018年3月15日建设单位下发的施工通知中明确增加项目有建设单位与监理单位下达项目变更予以增加，未施工的进行造价增减调整，***在通知中签字，其对工程量增减是明知的，原告在庭审中以审计报告主张工程款，说明其认可审定的工程量，现又主张与图纸不符合，没有依据。

被告针对原告补交的证据，补交了以下反驳证据：2019年10月24日被告工作人员谢美兰与***微信聊天记录、清单及文件属性。证明***发给谢美兰的文件中有清单，没有价格。说明***提交法院的含有价格的清单是经过修改的，同时也证明***向谢美兰发送清单是为了开具发票；审核报告中22万元报价材料一份及统计表一份，是施工单位正晨公司给建设单位的报价，建设单位的意见是按照实际发生材料增加，以实际考查的价格为准，监理单位也注明“按实结算”。该部分最后审计结果为143176.19元，该部分是正晨公司的工程款；2015年3月15日建设单位下发的施工通知单，明确增加项目有建设单位与监理单位下达项目变更单予以增加，未施工的进行造价增减调整，***在通知单上签字，其对工程量据实结算是明知的。

***质证意见：原告是根据法庭查明案情的需要才提交证据，案件正在审理中，未超过举证期限。被告未将原告完成的全部工程量进行审计，增加的工程量大约30万元，签订合同已近四年，因被告否认事实，原告不得已才恢复的数据。原告对用户合同及工程量清单不知情，对原告无约束力。风管施工量2600平方米已告知被告，被告也提出增加，但未通过，被告与正晨公司之间的问题不应由原告承担责任。原告在施工通知中签名，是因为在施工开始很长时间后用户找正晨公司签字，因为是原告施工，在发包方的要求下就签了字。经审计，未施工的部分从987310.99元审减797622.97元，高于原被告高之间的合同75万元。被告应当按照双方的合同付款。如按被告逻辑，未施工项目从价款中扣减，原告要求对施工的1600平方米风管进行重新审计。

根据原告提交的相关证据及双方诉辩意见，本院确认以下事实：2018年1月21日，巨野县文化和旅游局（原为巨野县文化体育局）通过招标程序，将原巨野县文化旅游局博物馆展陈项目（B标段消防工程）以固定总价987310.99元的价格发包给山东正晨科技股份有限公司，***威公司称，山东正晨科技股份有限公司将以上工程全部转包给其公司施工，其公司又以75万元的价格再转包给***施工，并提交了与***签订的《工程项目承包合同》，该合同的甲方为***威公司，乙方为***。工程名称为：巨野县博物馆消防工程，承包内容为：工程施工（含材料）。双方权利义务：乙方安全文明生产，负责编制本工程施工方案，经甲方审定后实施，并负责机械设备、工具等。编制技术档案，对工程所发生的变更随时做好签证，以作交工结算用。甲方有权对工程各环节监督管理，乙方按合同质量标准施工，工程承包费及结算方式：工程包括通风、喷淋、消防、自动报警系统改造（不含消防泵和高位水箱及强电），达到本工程主体符合验收标准，共计施工费75万元（含增值税专用发票）。工程量清单及明细见附件；结算方式：与用户背对背付款；结算清单：据实结算（即以现场施工的实际用量进行结算）；增项部分另行计算，以用户审批通过的签字单为准。增项付款同样与用户背对比背。附注：用户合同条款全部适用于本合同乙方。落款处分别有甲方印章及乙方签字。***依约定组织人员进行了施工，双方均认可涉案工程已施工完毕并投入使用，***已收到***威工程款755000元。原告提起诉讼后，提供了以上双方签订的合同原件。在证据交换时，被告提供了2018年1月21日巨野县文化和旅游局和山东正晨公司签订的菏泽市巨野县文化旅游局博物馆展陈项目B标段消防工程施工合同一份（含专用合同条款及工程量清单），涉案工程审核报告一份（山东同力建设项目管理有限公司出具的同力审字第2019-132-03）审核报告一份。原告对以上两份证据无异议，并以此为证据要求被告按主合同审定价797622.97元，合同外增项审定价219781.01元为标准支付剩余的工程款214781.01元及利息。原告另称，***威将工程交付其施工后，没有提供与用户的合同，也没有附工程量清单，只是要求其按要求施工即可，总工程价款75万元，增项据实结算，因以上审计的所有工程均为其施工，因此被告应据此支付剩余的工程款及利息。庭后，原告提交了其制作的与被告签订75万元合同的工程量清单及价格明细表、合同外增项明细表、与被告经理杨春利的聊天记录、被告现场负责人高伟通过电子邮件向***提供的施工图纸、中标文件清单与实际完成工程量对比漏审的项目清单。重点陈述了消防风管发包面积约1000平方米，实际施工2600平方米，相差巨大。

被告对原告以上证据不予认可，坚持认为巨野县文化旅游和山东正晨公司签订的施工合同，是原被告双方的基础合同，双方合同约定工程价款75万元，是将用户合同签约价983710.99元下浮23.76%，即75万元作为原告的施工费用，合同第八条明确注明用户合同全部使用双方合同，且被告在2018年3月15日建设单位所发的工作通知单上签字，说明原告对用户合同是明知的。用户合同审定价797622.97元，合同外增项审定价219781.01元，是建设单位应支付给正晨公司的工程款，不是被告应支付给原告的工程款，双方未结算，原告无权主张工程款，但同意按以上价格下浮23.76%，扣减755000元后按交易习惯及公平原则向原告支付剩余的工程款。被告在庭审及代理意见中认可双方在签订合同时未按照合同约定将工程量清单及价格明细作为附件，称***发给其工作人员的项目清单是为了开具发票所用。原告称双方签订合同时被告并未向其提供用户合同，直到本案庭审时才知道该合同。

另查明，被告提供的博物馆展陈项目（B标段消防工程）施工合同包括：合同协议书、专用条款、工程项目投标报价表、单位工程投标报价汇总表、分部分项工程清单计价表、工程质量保修书，该合同约固定总价为987310.99元，总价内工程量清单中可能发生的错项、漏项、计算错误由投标人自行承担，双方约定合同价款风险内的不予调整。如有变化，未经现场工程师及跟踪审计人员审查签认的，不予调整合同价款，以审计部门的审计结果调整。报价（相对于招标人提供的工程量清单）有漏项或有未填报的项目，则此项费用视为已包括在中标投标报价的其他单项和合价中，该项目结算时不予调整。

***威公司并未提供与山东正晨科技股份有限公司的承包合同，称山东正晨科技股份有限公司扣减了部分管理费及其他费用后向其公司支付了涉案工程款。原告在第二次庭审时，要求对其所完成的工程量进行评估，称如被告不能按第一次庭审时的诉求支付其工程款，应以评估价格扣减已支付款由被告支付剩余工程款。

本院认为，***威公司将承包的建设工程转包给没有建设工程资质的***施工，违反法律强制性规定，双方签订的《工程项目承包合同》为无效合同，但涉案工程已竣工并交付使用，原告可参照该合同约定向被告要求支付工程款。本案的争议焦点为：1、双方签订的75万元的工程项目承包合同，是依据巨野县文化旅游局与山东正晨科技股份有限公司的合同及招标项目清单施工并结算，还是依据***威公司提供的施工图纸并根据其原告自己制作的项目清单施工并结算？2、原告要求被告支付30万工程款及利息的事实与法律依据？

首先，根据两份合同的约定，工程量分为合同内工程量及增项工程量，合同内工程量均为固定价款合同，具体施工项目可根据签证予以变更。根据以上约定，应理解为：合同内工程量全部完成用户合同按987310.99元计算，原被告合同按750000元计算，合同内没有完成的项目，按签证据实扣减。因增项不固定，根据签证据实结算。而根据用户合同及招标项目清单，主合同内的项目，总价内工程量清单中可能发生的错项、漏项、计算错误由投标人自行承担，合同价款风险内的不予调整。

原告称在诉讼之前未见到过用户合同及招标工程量清单，系根据被告方提供的施工图纸并制作了施工清单并进行施工的，75万元是主合同项目内的包死价。庭审时原告只是陈述自己的观点，虽提供了被告现场负责人高伟通过电子邮件向***提供的施工图纸、原告根据图纸制作的75万元工程量清单、价格明细表及被告经理杨春利的聊天记录，但被告对以上证据均提出异议，并作出以上辩称。以上证据只能证明被告方人员向原告提供过施工图纸，被告方人员接受过原告根据图纸编制的施工工程量清单。原告在2018年3月15日建设单位下发的施工通知书中签字，与原告在第一次庭审中陈述的不知道用户合同，只是根据被告安排施工明显不符，原告既然在施工通知中签字，说明其对通知内容知情，结合双方签订的施工合同第八条“用户合同全部适用本合同乙方（即用户对甲方的要求全部转移至乙方）”的约定，对原告不知道用户合同的陈述，本院不予采纳。被告自认未将工程量清单及明细价格作为合同附件，加之认可原告向其工作人员发送过原告制作的工程量清单，且该工程量清单与用户招标合同中的工程量清单不相符，说明被告在招标工程量清单之外又要求原告编制过施工工程量清单。对与招标文件所列工程量清单不符的部分是如何约定的，双方各执一词，所提交的证据均不能确实证明自己观点。根据谁主张谁举证的原则，应由原告承担证据不足的法律后果。原告称风管面积比被告发包的数额多施工约1600平方米，还有其他超过招标工程量清单施工的项目没有进行审计，但原告没有提供相应证据，也没有充分证据证明以上费用应在招标工程量清单之外单独结算。原告对被告提供的合同内审定价格797622.97元，合同外增项审定价格219781.01元无异议，并要求根据以上审计结果及双方合同的约定的合同价款75万元，扣减已支付的755000元，要求被告支付剩余工程款214781.01元及利息。因被告不同意以上意见，原告在第二次庭审时，又要求对其所完成的工程量进行评估，以评估价格扣减已支付款后由被告支付剩余工程款。

用户合同固定总价为987310.99元，有部分项目未施工，根据建设方、施工方及监理签证，核定价为797622.97元。原告对此无异议，说明核定的实际施工量的工程款占总价款的81.08%（797622.97元/987310.99元）。而以上工程价款是巨野县文化旅游局与山东正晨科技股份有限公司的结算价款，原告要求按以上标准结算没有法律依据。双方约定的合同价款为75万元，应在此基础上按以上比例核减签证未施工的部分，计款608122.95元（797622.97元/987310.99元X75万元）。因增项是在具体施工中根据需要变更增加的，非固定项目，因此，巨野县文化旅游局与山东正晨科技股份有限公司的合同及原被告之间的合同，均约定据实结算。根据双方认可的事实，增项部分报审333471元，实际审定的价款为219781.01元。合同内75万元予以按比例核减的部分是原告在总合同价款内未完成部分，而增项部分是按实际完成的工程量具实结算，双方未约定按比例扣减，被告应按以上审定的价款219781.01元支付。被告辩称的接包价格987310.99元，转手价格750000元，要求按转手价格占接包价格的比例扣减原告工程款，既不符合法律规定，也不符合合同约定，本院不予采纳。综上，被告应支付原告的工程款为72603.95元（合同项内608122.95元+增项219781.01元-已支付755000元）。双方没有约定欠付工程款的利息，原告要求按所欠付工程款为基数，按市场报价利率的4倍支付滞纳金及利息，没有法律依据，双方约定与用户口合同背对背付款，用户合同的结算日为2019年8月26日，被告认可已付款完毕，原告要求被告付款的条件已成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应以72603.95元为基数，按市场报价利率计息，自2019年8月27日起至付清之日止。合同项内剩余部分189500.02元（797622.97元-608122.95元），是被告非法转包所得的违法收入，被告称正晨公司扣减了部分管理费，招标费等其他费用，原告也认可被告方工作人员参与了工程的协调与管理，被告已实际支出了部分费用属实，对其违法行为，本院将向有关管理机关发出司法建议，建议有关部门予以处罚。原告在诉讼中，要求对所完成工程量及价款进行司法鉴定，原告没有提供实际施工了超出招标工程量清单之外项目的初步证据，在原告明确认可被告审计结果且未提供充分证据证明超出招标工程量清单的施工项目应由被告付款的情况下，本院不予准许。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：

一、由被告山东***威通信技术有限公司支付原告***工程款72603.95元及利息（以72603.95元为基数，按市场报价利率计息，自2019年8月27日起至付清之日止）。于本判决书生效之日起10内付清；

二、驳回原告***其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由***负担4396元，由山东***威通信技术有限公司负担1404元；保全申请费2270元，由山东***威通信技术有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审　判　长　　杨松青

审　判　员　　唐存平

人民陪审员　　陈德京

二〇二二年四月二十七日

书　记　员　　王　凯