天津智慧和平科技有限公司与天津北冥智能科技发展有限公司合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：王辰光，总经理。

委托诉讼代理人：俞川，男，该公司运营经理。

委托诉讼代理人：董伟贤，上海九州通和律师事务所律师。

原告天津智慧和平科技有限公司与被告天津北冥智能科技发展有限公司合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天津智慧和平科技有限公司的委托诉讼代理人侯永福、刘浩，被告天津北冥智能科技发展有限公司的委托诉讼代理人俞川、董伟贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天津智慧和平科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告承包费用500000元及逾期付款违约金（截止到2019年1月7日违约金计22500元，之后违约金按日万分之三计算至实际给付之日止）；2、判令被告继续按照双方签署的《天津市和平区商业实体O2O孵化平台运营承包合作协议》约定的承包费标准支付承包费至合同终止；3、诉讼费用由被告承担。

事实与理由：2016年，原告通过招投标程序与被告签署《和平区政府委托开发服务合同》，合同约定，原告委托被告承接天津市和平区商业实体O2O孵化平台暨云创众商项目的开发。2017年4月28日，原被告双方又签署《天津市和平区商业实体O2O孵化平台运营承包合作协议》，协议约定原告委托被告全权运营上述O2O孵化平台，保证该平台的正常运营，双方承包合作期限为5年，共计承包费用为800万元，被告应在该平台正式运营后的每六个月届满前支付当期50%的承包费用。逾期支付上述款项的，每逾期一日，被告按未支付款项的万分之三向原告支付违约金。2017年8月9日，被告承接的上述O2O孵化平台开发完成并通过验收，根据招标文件规定，中标单位负责试运营平台6个月，暨上述平台从2017年8月10日开始试运营，2018年2月9日试运行期结束，该平台开始由被告负责承包运营，截止到2018年8月9日，被告正式承包经营已逾6个月，但被告未能按照双方签署的《天津市和平区商业实体O2O孵化平台运营承包合作协议》的约定支付相应的承包费用。综上，被告的违约行为已严重损害了原告的合法权益，为保障原告的合法权益，原告特依法诉至贵院，恳请贵院查明事实，判如所请。

天津北冥智能科技发展有限公司（下简称北冥科技公司）辩称，一、O20平台尚未开发完毕，原告无法向被告交付运营的平台，运营承包合作协议尚未开始履行，被告无需向原告支付费用。1、运营承包合作协议（以下简称系争协议）没有约定O20平台何时开始正式运营，原告也没有通知过被告O20平台已经开始正式运营。2、“和平区政府委托开发服务合同一般条款”（以下简称开发合同）与系争协议是两个不同的合同，不能认为开发合同约定的（也就是招标文件上约定的）试运营结束后就必然开始履行系争协议。3、系争协议是否能够履行，关键要看是否存在一个合格的、能正式运营的O2O平台。4、根据招标文件，合格的O2O平台应当有3个显性的标准：合格的硬件、合格的软件、平台上至少有500家商户；除了显性标准外，还有检验O20平台是符合开发目的的隐性标准：包括但不限于区内的营商环境是否有利于平台的运营、相关政府职能部门是否已经优化了办事流程为平台运营提供了必要的支持、是否提供了相应的对接接口。5、从目前的情况看，虽然硬件、软件已经通过验收，但平台上的商户尚未达到500家，而达到这个数字是完成平台开发的要求之一。因为只有在有商户入驻平台的过程中才有可能检验和平区的营商环境，只有在大量用户入驻、大量用户使用平台时才可能在平台有一定负载的情况下检验软、硬件运行是否稳定，才能判断平台系统是否符合招标要求。因此平台上必须存在500家商户是完成开发O20平台的必经程序，只有在存在500家商户情况下O20平台能保持平稳运行，才能认为O2O平台已经完全符合招标文件开发的要求，这样的平台才能够开始正式运营，原告才有可能向被告交付系争协议的标的。6、原告尚有143万元开发款未支付给被告，原告以其实际行为确认开发合同并未履行完毕，即O20平台尚在开发过程中，平台尚未成型，就好比一个产品尚未被生产出来，现在却要去使用这样一个尚未被生产出来的产品，显然是违反常理的。7、被告与合作交流办签订的有关税收扶持的《协议》是系争协议的补充。在O20平台正式运营后，被告应当获得相应的税收扶持款。目前O20平台已经有商户入驻，但至今被告没有收到过税收扶持款项，作为一个有诚信的政府不会无故拖欠一个民营企业的钱款，之所以被告至今未拿到税收扶持款，只能说明系争协议尚未开始履行。8、因此，原告无法交付给符合要求的O20平台，系争协议尚未开始履行，被告无义务向原告支付任何款项。二、O2O平台是和平区政府委托开发的项目，不是普通的商业项目。1、O20项目开发的初衷是利用国家实施“互联网政务服务”和“营改增”以及天津市政府构建微城市的契机，通过互联网实现企业注册、审批等功能，拓宽和平区行政服务途径，改善行政服务质量，提高行政服务效率，规范行政服务流程，增加和平区税收。O20平台项目的招标文件处处体现了和平区政府的意志。因此O20平台项目有着极强的行政性。2、开发合同全称是“和平区政府委托开发服务合同一般条款”显然委托开发的主体是和平区政府，原告只是扮演一个代理人、对接人的角色。3、被告在与原告签订系争协议的同时，与和平区职能部门合作交流办签订了有关税收扶持的《协议》，而两份协议都需要和平区政府的审核。4、在支付O2O平台开发款项时，必须经区政府常务会议通过。5、以上事实证明O20平台项目不是普通的商业项目，O2O平台项目真正的主体是和平区政府。三、平台开发所需要的政府部门的支持、配合，应当由原告负责协调。1、不见面审批是指在注册公司时，投资者或者股东无需亲自到办照现场签署相关文件，这是O20平台特色，是平台吸引投资者入驻的重要手段。2、O20平台的目标用户是存在于互联网中新业态下的创业者、创业公司，O20平台吸引的主要是京冀、长三角、珠三角等天津市以外的企业来投资，由于异地注册公司本身会给投资人带来不必要的障碍、麻颁，因此是否能够实施不见面审批是O2O平台是否能够顺利运营的关键。3、不见面审批本身也是为了提高行政部门的办事效率，提升行政部门的服务质量，而这也是开发O2O平台的目标之一，这些都需要相关职能部门积极地参与，改变原来落后的理念，打破不适应当下行政管理要求的条条框框。4、被告只是一家普通的科技公司，属于体制外机构，在现有的行政运作体系下，被告不可能，也无能力去要求行政部门做什么。5、O2O平台是由和平区政府委托开发的，原告作为政府委派的项目对接人、受托人。有义务协调行政部门，为平台开发保驾护航。四、O2O平台开发受阻的责任不在被告。1、2017年8月发现和平区工商管理部门规定，企业在办理工商营业执照时，股东必须要到办照现场当着行政部门的面签署相关的文件，这一规定与招标文件要推进的“让信息多跑路，让居民和企业少跑腿、办好事、不添堵”的要求不一致，这一规定严重阻碍了O2O平台吸引天津市以外的投资，干扰了O2O平台的开发。2、被告多次向原告反映该情况，原告迟迟不予解决，一直拖延到2017年底，在张志仁副区长介入下，由区政府协调后，才得以初步解决，企业股东无需到办照机构面签相关的文件。3、但在2018年5月左右，和平区工商管理部门因为发现一份“告知书”上存在代签。直接叫停了办理工商执照时股东无需面签的做法。4、事实上这份“告知书”的存在完全没有法律、法规的依据。这只是和平区工商管理部门的“土政策”，而且“告知书”只是告知企业如果经营范围涉及相关许可、审批的，在获得许可、审批前不得从事相关经营活动，相似的内容在工商营业执照上也都记载了，因此该份“告知书”根本就没有必要存在。属于各级政府在建立简政放权、转变职能时被整改的对象。5、“大道至简，有权不可任性”，而和平区工商管理部门因为一份没有必要存在的“告知书”直接叫停了由区政府协调的事项，其行为恰恰是过于“任性”。6、由于和平区工商管理部门的做法，导致O2O平台的开发进程严重受阻。致使O2O平台无法交付正式运营。

综上所述，建设服务型的政府、优化营商环境是大势所趋。各地都在发力，为营造良好的营商环境、为企业松绑创新了许多办法，比如“一网通”办，在许多城市如火如荼地推行，地域之间，地域之间的竞争非常激烈，当初提出不见面审批是一个制度创新，其本身符合中央及天津市市委市政府精神的。作为新生事物，O2O项目在开发过程中难免会出现这样或那样的问题，社会各方面应当怀有包容之心，善待民企，多多想办法来解决问题，而不是回避问题，一味地扼杀新生事物。但是，由于和平区部分政府部门及相关人员落后的执政观念，僵化的管理手段，导致了O2O平台丧失了先发的优势，实在令人可借。在此恳请法院多多考虑本案特殊的政府背景、O2O平台项目当初的立项意图、以及审判结果可能产生的社会影响，请依法作出一个公正的裁判。

本院经审理认定事实如下：原告天津智慧和平科技有限公司（曾用名天津智慧和平网络工程有限公司，下简称智慧和平公司）委托天津国际招标有限公司于2016年9月30日发出招标公告，招标文件主要内容“第一部分，招标公告，一、招标条件：受智慧和平公司委托，天津国际招标有限公司将以公开招标方式，对天津市和平区商业实体O2O孵化平台暨云创众商项目实施政府采购。现邀请符合资质要求的投标人前来投标。二、招标内容：天津市和平区商业实体O2O孵化平台暨云创众商项目一项；采购预算为756万元。第二部分，招标项目要求，建设内容包括：软件工程建设、硬件工程建设以及平台试运营三个部分。…平台试运营：项目建成后，中标企业需要在试运营期间内，对平台进行有目的的组织和管理，吸引和平区以外的创业者，通过本平台到天津和平区注册经营，并不断增加平台商户、用户数量和质量，提高商户和用户对平台的粘性、贡献和忠诚度，提高平台交易额度，扩大电子发票使用范围，为和平区增加留区税收。协调和平区政府职能部门，利用平台的信息化建设，缩短行政审批时间，提高审批效率。运营要求如下：⑴试运营期为系统正式上线起6个月。⑵引进区外注册企业数量必须达到500家。⑶企业注册登记由目前的5个工作日，缩短为3个工作日。五、商务要求…（二）服务要求，1、投标人负责本平台项目2年的运维工作，运维期内提供建设项目的免费保修…（三）上线要求：1、上线期：签订合同之日起5个月内上线试运营，试运营期为6个月，试运营期间，成功引入1家区外企业通过本平台登记注册后，组织实施验收（特殊情况以合同为准）。（四）试运营要求：本平台上线后中标单位要承担平台试运营工作，试运营期为系统上线后6个月。项目试运营目标要求：从项目上线试运行起6个月内，为和平区从区外引进500家商户。（五）付款方式：签订合同后10个工作日内支付合同总额的50%，系统上线试运营期间，成功引入1家区外企业注册登记后，组织项目验收，验收合格后10个工作日，支付合同总额的30%，余款20%在平台项目成功引进500家区外企业后，10个工作日内支付（特殊情况以合同为准）。”

被告中标后与原告于2016年11月9日签订了《和平区政府委托开发服务合同一般条款》，主要内容为“需方：智慧和平公司，供方：北冥科技公司。系统开发服务费总价款：715万元。交货时间：2017年4月10日前。货款支付方式：合同签订后15日工作日内，需方支付50%系统开发服务费。达到验收条件，供方向需方申请验收，验收合格后的15个工作日内，需方支付30%系统开发服务费。试运营达成招标文件规定目标后的15个工作日内，需方支付20%系统开发服务费。有关涉及本合同在和平区政府采购中心全部招、投标文件均视为本合同不可分割的部分，本合同未尽事宜，以招、投标文件为准。本合同发生争议应协商解决，协商不成的由天津市和平区人民法院管辖。”

2017年4月28日，原、被告签订《“天津市和平区商业实体O2O孵化平台”运营承包合作协议》1份，主要内容为“甲方：智慧和平公司；乙方：北冥科技公司。‘和平区商业实体O2O孵化平台’是一个专门为中小微企业提供创业服务的综合服务线上平台，中小微企业可以在‘和平区商业实体O2O孵化平台’快速成立公司，目前可提供的服务为：虚拟注册服务；企业工商变更；简易注销服务；财税服务；电子发票服务；移动支付服务及各类企业“数字营销”服务。合作事项：甲方委托乙方全权负责运营‘和平区商业实体O2O孵化平台’，保证该平台的正常运营、升级及维护，实现该平台的预期功能；乙方应全权负责该平台的用户招商工作。运营承包费用：从‘和平区商业实体O2O孵化平台’正式运营之日起算，第一年的承包费用为100万元；第二年的承包费用130万元；第三年的承包费用为160万元；第四年的承包费用190万元；第五年的承包费用为220万元，共计800万元。支付期限和方式：乙方应在该平台正式运营开始后的每六个月届满前支付当期50%的承包费，即正式运营后的第6个月届满前支付50万的承包费用，第12个月届满前支付50万的承包费用…乙方逾期支付上述款项的，每逾期一日，乙方按照未支付款项的万分之三向甲方支付违约金。乙方应以银行汇款的方式向甲方支付承包费。协议有效期为五年。与本协议有关的争议，双方应友好协商解决，协商不成的，双方同意提交天津市和平区人民法院解决。”

2017年4月28日，天津市和平区人民政府合作交流办公室（下简称合作交流办）作为甲方与被告（乙方）签订协议一份，协议主要内容包括扶持企业范围、税收扶持计算及政策兑现流程等内容。

2017年8月9日，天津市和平区商业实体O2O孵化平台暨云创众商项目通过验收。

2016年11月24日，原告给付被告357.5万元。2017年9月28日，原告给付被告214.5万元。

本院认为，原、被告签订的《和平区政府委托开发服务合同一般条款》（下简称委托开发合同）、《“天津市和平区商业实体O2O孵化平台”运营承包合作协议》（下简称承包合作协议），是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合同内容有效，双方应当严格按照合同约定履行。承包合作协议约定“和平区商业实体O2O孵化平台”正式运营之日起算开始由被告给付承包费用，第一个付款周期即正式运营后的第6个月届满前支付50万元”，由于委托开发合同及承包合作协议未对正式运营的时间进行约定，根据《和平区政府委托开发服务合同一般条款》第十条“有关涉及本合同在和平区政府采购中心全部招、投标文件均视为本合同不可分割的部分，本合同未尽事宜，以招、投标文件为准”约定，招标文件对原、被告双方具有约束力，故应结合招标文件的内容确定正式运营的时间。招标文件对上线的要求，上线期为签订合同之日起5个月内上线试运营，试运营期为6个月，试运营期间，成功引入1家区外企业通过本平台登记注册后，组织实施验收，试运营期为系统正式上线起6个月。现原告以孵化平台通过验收的次日即2017年8月10日作为试运营的起算点具有合理性，本院予以采信。由此计算试运营期至2018年2月9日，正式运营期从2018年2月10日起算，截至2018年8月9日，被告应当向原告支付第一年50%的承包费即50万元。因承包合作协议对逾期付款违约金进行了约定，且约定的标准不违反法律的强制性规定，本院予以支持。对原告要求被告给付承包费50万元并按照日万分之三的标准计算逾期付款违约金的诉讼请求，本院予以支持。关于被告提出“O2O平台尚未开发完毕，原告无法向被告交付运营的平台，运营承包合作协议尚未开始履行，被告无需向原告支付费用”的抗辩，依据不足，本院不予采信。因后期承包费用不在本案审理范围，双方如产生争议，原告可另行解决，故对原告提出的第二项诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、本判决生效后十日内，被告天津北冥智能科技发展有限公司给付原告天津智慧和平科技有限公司承包费用50万元；

二、被告天津北冥智能科技发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津智慧和平科技有限公司自2018年8月10日起至实际给付之日止的逾期付款违约金（以50万元为基数按日万分之三计算）；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9025元，由被告天津北冥智能科技发展有限公司负担（本判决生效后十日内，由被告天津北冥智能科技发展有限公司直接给付原告天津智慧和平科技有限公司）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审　判　长　　王荣光

人民陪审员　　李月霞

人民陪审员　　孙浴国

二〇一九年七月十二日

书　记　员　　张　辉

附：证据材料

原告提交的证据材料：

证据1、原被告双方签署的运营承包协议，证明协议里约定了双方的权利义务，并且被告向原告支付承包费用的金额和期限；

证据2、原被告双方所签署的委托开发服务合同，证明涉案的O2O孵化平台是原告进行招标，被告进行投标，由被告进行承建并且负责试运营；

证据3、项目验收报告、验收签到表，证明涉案项目于2017年8月9日开发完成并组织了验收，从次日起开始进入试运营的期限；

证据4、原告工商更名备案表，证明原告名称由天津智慧和平网络工程有限公司变更为天津智慧和平科技有限公司。

被告提交的证据材料：

证据1、政府采购招标文件，证明原告所述的O2O平台尚在试运营阶段，原告所述的验收合格，只是招标中提及的部分阶段合格，平台是否能正常运营，需要其他因素的制约，在招标文件的第6页有说明，原告提交的验收报告只是对软件和硬件工程的验收，并不是对试运营的验收。第8页中要达到的目标，说明了该平台是否能正常运营，除了平台本身之外，还取决于办事部门的办事效率和工作流程，如果登记部门无法达到招标的要求，则平台也无法达到招标的要求。第21页，文件上明确写了要通过互联网完成企业注册审批，让群众少跑路，好办事，第22页，项目目标是搭建企业注册服务平台，优化企业注册，提高效率。第23页该项目包含了企业注册子系统，在网上完成企业审批，缩短审批时间。以上条款证明了该平台不是单纯的商业平台，能否正常运营，与和平区相关部门起到重要作用。第21页，该平台是通过虚拟注册。第32页，该平台是为企业在网上提供注册地址，形成虚拟的注册场所，以上证明该平台招商对象为非天津的投资者，为了避免投资者经营者两地奔波。第32页，该平台需与和平区市场监管局企业平台对接，从而完成网上的企业注册。这证明了该平台不是单纯的平台，需要政府相关部门配合；

证据2、和平区政府委托开发服务合同一般条款，证明1、委托开发服务合同与委托协议是完全不同的两个合同，只有在完成O2O平台的开发，原告向被告交付符合招标书要求的平台，被告才能履行运营协议，而平台的交付应当包括软件硬件等实物交付以及运营平台所需的营商环境，政府部门效率提升等外部环境，委托开发服务合同第7条明确了要达到招标书要求的试运营环境后，原告向被告支付相关的开发服务费，开发服务合同才算履行完毕，在委托开发服务合同尚未履行的情况下，运营协议不具备履行的条件；

证据3、“天津市和平区商业实体O2O孵化平台”运营承包合作协议，证明在该份协议中没有约定被告何时开始运营O2O平台，协议中明确约定了原告对平台的运营需要提供相应的配合，运营协议中没有体现出被告可以从运营该平台获取盈利的途径；

证据4、协议（天津市和平区合作交流办与被告签署），签订时间2017年4月28日，证明被告正式运营O2O平台除了和平区政府承诺的税收扶持外，没有其他盈利的项目。协议中明确规定了O2O平台的目标用户存在于互联网新业态下的创业者和创业公司，O2O平台吸引了京冀长三角珠三角的投资者来投资，如果不符合要求的企业入驻O2O平台，被告将失去政府的税收扶持，以上证明了为外市企业提供便利注册公司简化注册程序是O2O平台能否正常运营的关键。如果真向原告所述平台已开始运营，但直到今天，被告也没有收到政府扶持的税收款项，证明了相关部门也不认可协议开始正式履行；

证据5、关于“天津市和平区商业实体O2O孵化平台暨云创众商项目”企业注册一址多照专用房号的申请报告，证明在天津市和平区解放北路10号4楼云创空间，虚拟地址内注册的企业都是通过O2O平台吸引来的企业；

证据6、电子邮件（主题：关于云创众商O2O项目企业注册事宜），是被告员工发给原告的。证明由于和平区审批局需要公司法定代表人及股东到办照现场签字，与项目要达到的要求冲突，因此原被告进行了沟通；

证据7、电子邮件（主题：参加企业注册需股东面签会议10.30（智慧和平、和平审批局、市场监督局）），是被告公司员工参加会议后，将会议内容对公司领导进行汇报。证明就公司注册时法定代表人股东是否需要面签这事，原告相关政府职能部门在一起开了一次会，该情况，原告公司还要向副区长汇报，由区里来协调；

证据8、视美智扬（天津）网络科技有限公司企业信用信息公示报告，证明经协调之后，直到2018年年初才允许法定代表人股东不面签进行公司注册。在工商执照上有依法需经批准的项目，经相关部门批准后才可开展经营活动；

证据9、告知书（天津市和平区市场和质量监督管理局），这是由和平区市场和质量监督管理局发的告知书，该告知书内容与筌发的营业执照上的内容是一致的，这是和平区市场和质量监督管理局自己设置的要求，而在平台运行了不面签的一段时间，和平区市场和质量监督管理局发现告知书有代签的情况，叫停了不需要面签的规定；

证据10、天津市和平区市场和质量监督管理局关于印发《关于充分发挥市场监管职能作用进一步促进民营经济高质量发展若干意见》的通知，证明至2019年1月19日文件发布之日，和平区还在推行全程电子化审批。因此在该文件之前，O2O需要不见面审批的运营要求尚未实现，因此招标文件所规定的试运营尚未开始，运营协议更是没有开始履行；

证据11、电子邮件，是原告于2017年11月24日给被告员工发的，主要记载了第24次常务会议的纪要，明确提出了要求，区政府的多个职能部门与原告要配合，也说明了O2O项目不是普通的商业平台，是强烈的行政背景，与和平区政府有密切关系。

证据12、《“天津市和平区商业实体O2O孵化平台”运营承包合作协议》的法律审核意见1份，用以证明虽然表面是由原告出面签订开发合同运营承包协议，但该项目涉及多个行政部门，包括区法制办、区商务委、区国资委、区合作交流办，可以从侧面证明O2O合作协议真正主体是和平区政府，无论是开发协议、运营承包协议、扶持协议都带有行政性。政策扶持协议是个整体，合作交流办从未承认过履行扶持政策协议中约定的内容，从而从侧面证明运营合作协议尚未进入履行阶段。

附：本裁判文书所依据的具体法律条文规定

《中华人民共和国合同法》

第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。