某某、四川中恒晟城建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

西藏自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）藏民申24号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1962年6月18日出生，汉族，住四川省。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川中恒晟城建筑工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区。

法定代表人：王先英，该公司董事长。

申请人***因与被申请人四川中恒晟城建筑工程有限公司（以下简称中恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区定日县人民法院（2020）藏0223民初193号民事判决以及西藏自治区日喀则市中级人民法院（2021）藏02民终195号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：1．请求依法撤销西藏自治区定日县人民法院（2020）藏0223民初193号民事判决及西藏自治区日喀则市中级人民法院（2021）藏02民终195号民事判决，重新审理，公正判决；2．本案全部诉讼费由被申请人中恒公司承担。事实与理由：1．一、二审法院认定被申请人为诉讼主体系事实认定错误。申请人***是与案外人许扎根签订《工程（人工）承包合同》，形成劳务承包合同关系，***与中恒公司之间不存在合同关系，根据合同相对性，中恒公司不具备诉讼主体资格。但是一、二审法院未认真审核许扎根与被申请人之间是否存在劳动关系或者是否存在借用资质情况，仅根据许扎根持有的诉讼委托代理人《授权委托书》，机械认定许扎根与申请人签订合同的行为代表被申请人的行为。因为信访问题被申请人向申请人支付了450，000元，不能仅仅依据申请人出具的《收条》就认定双方之间存在合同关系。2．一、二审法院将《鉴定意见书》作为认定事实依据，属于严重事实认定错误。首先，一审、二审法院将本案案由分别认定为“建设工程分包合同关系、建设工程转包合同关系”，但磊鑫价鉴﹝2020﹞第036号《鉴定意见书》所鉴定事项为：对涉案工程项目已完成的工程项目人工劳务费的工程造价鉴定，该鉴定结论仅仅包括人工劳务费，并不包括耗材及小型机械的相关费用。因此，一审、二审法院认定本案案由系建设工程分包合同关系、建设工程转包合同关系的情况下，依然将《鉴定意见书》作为认定本案事实的证据，并依据该《鉴定意见书》来认定申请人应得工程款数额，因此存在严重矛盾。其次，鉴定机构所采用的方法及作出的鉴定结论明显证据不足。本案中，鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定后以33％的比例推算出劳务费，这种通过推算的方式是否符合国家标准或相关行业标准，鉴定机构并未在鉴定意见书中进行分析说明，由此得出劳务费用为356，820.5元明显依据不足。再次，申请人通过代付或者直接产生的各项费用已超过60万余元，即便劳务费所鉴定得出的是356，280.5元，但该费用中仍未包含耗材级小型机械的相关费用。3．一审法院剥夺了申请人申请重新鉴定的权利，严重违反程序规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门所做鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第二十七条规定：“当事人对鉴定部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结果明显依据不足的；（四）经质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，鉴定系中恒公司单方委托，且其鉴定基础的工程量双方未进行过结算。申请人***认为《鉴定意见书》得出的结论明显依据不足，且***实际支出的工人工资已达620，100元，还有53，000元人工工资未支付，加之西藏用工成本非常高，鉴定意见书得出的356，280.5元劳务费严重偏离事实。因此，***申请重新鉴定完全符合法律规定，一审法院拒绝重新鉴定，严重损害了***的合法权益。

本案经审查认为，本案申请人***再审申请事由主要为：中恒公司诉讼主体不适格以及鉴定意见书不能作为认定事实的依据。

关于***主张中恒公司诉讼主体不适格的问题。本院认为，首先，许扎根与***签订的《工程（人工）承包合同》内容系建设西藏自治区定日县岗嘎镇新建参木达村、行日村幼儿园，而上述项目正是中恒公司从业主方承建的施工项目，两个施工项目具有关联性。其次，许扎根负责涉案工程施工现场管理，处理案涉项目欠付工人工资问题，***收到与许扎根达成调解协议所确定的450，000元后，向中恒公司出具收条并签字捺印，上述事实可以证明，许扎根系中恒公司的项目管理人员，许扎根是在代表中恒公司进行工程管理行为，其行为后果应当由中恒公司承担。最后，***向中恒公司出具收条的行为也可以认定***明知其合同相对方为中恒公司。因此，在无其他证据证明许扎根借用资质承建案涉工程或中恒公司将案涉工程转包给许扎根施工的情形下，中恒公司在本案中具有诉讼主体资格，申请人***关于中恒公司诉讼主体不适格的主张，本院不予支持。

关于申请人***主张《鉴定意见书》不能作为认定案件事实的依据之问题。本院认为，首先，在2020年8月21日，***与中恒公司共同约定就实际完成的工程量由***在8月26日前委托第三方进行评估，评估后中恒公司向***支付工程款。上述协议系双方发生争议后就案涉工程如何进行结算所达成的约定，该约定不违反相关法律规定，依法应当有效，双方应当履行。其次，在***未按该约定履行评估义务的情况下，中恒公司委托西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司对已完成工程量及价值进行鉴定，既不违背双方之间的约定，同时也符合双方已确定的纠纷解决方案，因此该鉴定意见书可以作为本案认定事实的依据。最后，申请鉴定本应经双方共同与鉴定机构协商确定，但***怠于履行约定的评估义务，有违诚实信用，其应承担不利后果，且***未能提供充足证据证明鉴定结果存在瑕疵，本院认为该鉴定意见应当予以采信，因此一、二审法院将《鉴定意见书》作为认定本案事实的依据，没有不妥，本院予以支持。

综上，再审申请人的再审事由不成立，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回***的再审申请。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回再审申请人***的再审申请。

审判长　成　　　　　　艺

审判员　    白玛央宗

审判员　      慕艳梅

二〇二二年三月二十四日

书记员　      赵湛秋