***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)湘12民终2137号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月5日出生，汉族，湖南省洞口县人，住址湖南省洞口县。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月8日出生，汉族，湖南省洞口县人，住址湖南省洞口县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：王博，湖南湘驰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：洞口县建设工程有限责任公司（以下简称洞口工程公司），住所地湖南省洞口县洞口镇蔡锷路（现金武村上田组），统一社会信用代码：914305257347434523。

法定代表人：肖立东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：雷少华，湖南湘驰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肖调将，男，1959年2月17日出生，汉族，湖南省洪江市人，农民，住湖南省洪江市。

委托诉讼代理人：姚刚，湖南宏峰律师事务所律师，执业证号14312201110158346。

原审被告：肖和奎，男，1961年9月21日出生，汉族，湖南省洪江市人，农民，住湖南省洪江市。

上诉人***、***、洞口县建设工程有限责任公司因与被上诉人肖调将、原审被告肖和奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院做出的（2019）湘1281民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：撤销原判第一项和第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。上诉理由：一、上诉人不应承担连带责任。上诉人接受袁跃春的委托对房屋进行修缮加固，属承揽活动。本案农村房屋不适用建筑法的规定，任何组织者均无法对施工人员提供相应的安全防护设施和用品。原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定属于适用法律错误。即便适用该规定，上诉人与肖和奎之间是承揽关系，只承担选任的过失责任而不是连带责任。同时，本案事故未经相关行政机关认定为安全生产事故，不属《安全生产法》规定的安全事故，不应适用上述规定。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人不应承担连带责任。二、被上诉人的重大过错是导致本案发生的根本原因，一审判决其只承担30％的责任不当，被上诉人应当承担自身损害50％以上的责任。

被上诉人辩称：一、被上诉人受雇于肖和奎，双方系雇佣关系，且被上诉人在提供劳务过程中遭受人身损害均为客观事实。二、施工现场的安全防护、保障缺失是造成被上诉人人身损害结果发生的最直接和根本的原因。三、本案雇员人身损害的赔偿责任主体是将工程发包给不具有安全生产条件的发包单位、转包人和雇主。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人向一审法院起诉请求：1、判令***、***、洞口工程公司连带赔偿肖调将医疗费171233.92元、误工费19579.48元、护理费948252.33元、住院生活补助费15000元、营养费4500元、交通费500元、残疾赔偿金258720元、伤残鉴定费2900元、后续治疗费34000元；2、判令***、***、洞口工程公司连带赔偿肖调将精神损害抚慰金50000元；3、本案全部诉讼费用由***、***、洞口工程公司共同承担。

原审法院认定事实：洞口工程公司系洞口县双联村农村危房改造工程的中标施工单位。2017年10月17日袁跃春与洞口工程公司签订危房改造工程项目改造书，委托洞口工程公司对其危房进行修缮加固。2017年11月2日，洞口工程公司将洞口县双联村11-21组木屋顶改造工程以包工不包料的方式以单价29元/平米的价格分包给***、***。2017年11月3日，***将该工程以包工不包料的方式以单价20元/平米的价格转包给了肖和奎。2017年11月，肖和奎雇佣肖调将等人在该工程中从事现场施工工作，期间***、***、洞口工程公司均未对施工人员进行安全培训和采取相关安全措施。11月28日，肖调将在村民房顶作业时，因未系安全带和安全帽在脚滑踩断屋顶椽木板的情况下坠地摔伤。受伤后肖调将于当天被送至邵阳市中心医院进行治疗，经诊断肖调将的T8胸椎骨折并脱位、胸部脊髓损伤并双下肢瘫、创伤性胸腔积液、贫血NOS、低蛋白血症、右下肢深静脉血栓。出院医嘱：1、入我院康复科继续完善相关康复治疗；2、3个月后来我院复查胸椎X线；3、视情况于术后18个月左右可行内固定取出手术；4、不适时我科随诊。肖调将于2017年12月19日由该院外科转入康复科继续住院治疗。出院诊断：胸部脊髓损伤截瘫、T8胸椎骨折并脱位、创伤性胸腔积液、右下肢静脉血栓、尿路感染。出院医嘱：1、严格遵守饮水计划、间歇导尿；2、回当地医院继续治疗；3、不适随诊。2018年3月9日，肖调将从邵阳市中心医院转至怀化市中医院继续治疗，至同年4月27日出院。出院诊断：胸髓损伤并截瘫、右下肢静脉血栓、T8椎骨折并前脱位术后、创伤性胸腔积液、高尿酸血症。出院医嘱：避风寒、慎起居、调情志、陪护，低嘌呤饮食，注意防褥疮、防泌尿系统感染，陪人多予按摩患肢，可予患者被动功能锻炼，必要时可考虑配支具生活。到门诊完善腹部彩超、不适随诊。期间，共住院150天，共计花费医疗费和器具费172491.90元，洞口工程公司已经先行垫付了肖调将医疗费145000元。肖调将伤情经怀化市鹤洲司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：肖调将本次损伤已构成一级伤残、后续治疗费共约需30000元、误工时间为210日、护理期150日、营养期150日、护理依赖程度为大部分护理依赖。2019年4月24日，***、***向本院提出对肖调将的伤情重新进行鉴定，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定,鉴定意见为：肖调将本次损伤评定为一级伤残、后续医疗费共需约40000元、误工时间为210日、护理期180日、营养期150日、护理依赖程度为大部分护理依赖。

肖调将系农村户口，且长期在农村居住生活。

原审法院认为：公民的人身健康权受法律保护。肖调将在提供劳务过程中受伤，理应获得相应赔偿。肖和奎雇佣肖调将进行屋顶改造施工作业，应提供必要的安全防护设施和用品，加强对受雇人员安全管理教育和安全管理义务。肖和奎未尽到足够的安全管理和教育义务，对肖调将不慎受伤负有过错责任，应承担雇主的责任。肖调将作为完全行为能力人，且作为施工员，应熟知高空作业风险，在施工过程中，未尽到自身的安全防护和保障义务，对自身所受伤害负有一定的过错，其自身应承担相应的过错责任。综合肖调将和肖和奎对本案事故发生所起的作用，本院酌定双方按照3:7的比例分担事故责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中，洞口工程公司将危房改造工程劳务分包给***、***，后***将工程劳务转包给肖和奎，则***、***、肖和奎在施工过程中均应具备相应的安全生产条件，对从事劳务人员均应尽到安全管理教育和安全管理义务。洞口工程公司、***、***均因未尽到足够的安全管理和教育义务，且洞口工程公司、***、***将工程交由没有相应安全生产条件的自然人承包存在选任过失，对肖调将不慎受伤的损害后果均应承担连带赔偿责任。

关于赔偿项目，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。故本案肖调将要求***、***、洞口工程公司赔偿医药费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、后期治疗费、伤残赔偿金等符合法律规定，应予支持。肖调将请求交通费的赔偿，虽未提供相应交通费票据，但本院考虑到肖调将实际治疗事实，酌情认定肖调将的交通费为500元。肖调将提出的精神损害抚慰金赔偿请求，因肖调将的受伤构成一级伤残，酌情认定赔偿20000元，超过部分不予支持。参照《2018-2019年湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》及《洪江市机关单位车旅费管理办法》等相关规定，肖调将的损失计算如下：

1、医疗费用171233.92元，器具费1258元，共计172491.92元。

2、后期治疗费40000元；

3、误工费16004.38元；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案因肖调将未举证证明其所从事行业和收入状况，肖调将系农村户口，故其收入状况参照2018-2019年度湖南省相同或相近行业即农、林、牧、渔业的平均收入来计算，关于误工期间以其住院期间为宜即肖调将的误工时间为150天，即38944元/年的标准计算为宜，即肖调将的误工费为38944元/年÷365天×150天=16004.38元；

4、护理费766160元，本案肖调将需长期护理，其护理期间为20年，但肖调将不能举证证明护理人员的收入状况，护理费只宜参照湖南省2018-2019年度居民服务业的平均收入来计算，即47885元/年的标准计算为宜。故肖调将住院期间的护理费按1人的标准计算；因肖调将构成一级伤残，经鉴定需大部分护理依赖，其长期护理费应按80%计算为宜，即47885元/年×20年×80%=766160元；

5、住院伙食补助费15000元，按当地国家机关一般工作人员出差补助标准计算，肖调将实际住院天数为150天，即为100元/天×150天=15000元；

6、营养费4500元，按当地生活标准酌定以30元计算为宜，即为30元/天×150天=4500元；

7、残疾赔偿金258720元，肖调将系农村居民，此次伤情经鉴定为一级伤残，故残疾赔偿金应按湖南省2018年度农村居民人均可支配收入14093元/年计算，故残疾赔偿金为14093元/年×20年＝281860元，但肖调将主张赔偿258720元，是对自己权利的处分，予以支持；

8、鉴定费2900元；

9、交通费500元；

10、精神损害抚慰金20000元，肖调将因此次事故受伤，构成一级伤残，其精神损害是显而易见的，故本院酌定肖调将的精神损害抚慰金为20000元；

上述费用共计1296276.3元，肖和奎承担70%的责任，即907393.41元，洞口工程公司已经先行支付了肖调将医疗费145000元，则还应赔偿762393.41元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、限肖和奎于本判决生效后十日内赔偿肖调将医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共计762393.41元。二、洞口县建设工程有限责任公司、***、***对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回肖调将的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18442元，申请财产保全费5000元，共计23442元，由洞口县建设工程有限责任公司、***、***、肖和奎承担14033元，肖调将承担9409元。

经审理查明：原审法院认定的事实属实。本院二审查明的事实与原审判决所认定的事实相一致。二审中，双方当事人均未提供新的证据。

上述事实，有原判决所列证据及二审询问笔录在卷佐证，足以认定。

本院认为：本案中，洞口工程公司系洞口县双联村农村危房改造工程的中标施工单位。2017年10月17日袁跃春与洞口工程公司签订危房改造工程项目改造书，委托洞口工程公司对其危房进行修缮加固。2017年11月2日，洞口工程公司将洞口县双联村11-21组木屋顶改造工程以包工不包料的方式以单价29元/平米的价格分包给***、***。2017年11月3日，***将该工程以包工不包料的方式以单价20元/平米的价格转包给了肖和奎。2017年11月，肖调将等人受雇于肖和奎在该工程中从事现场施工并于11月28日因未系安全带和安全帽在脚滑踩断屋顶椽木板的情况下坠地摔伤。以上基本事实成立。三上诉人及肖和奎之间存在分包和转包关系，而非承揽关系。而分包和转包是拢乱建筑市场、降低安全标准、引发安全事故的根本原因。原审法院据此判决三上诉人承担连带赔偿责任并无不当。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是审判中现行适用的司法解释。《中华人民共和国侵权责任法》是现行适用的法律。二者是基本法与司法解释之间的关系，不存在《中华人民共和国侵权责任法》实施后《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》就停止适用的问题。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条仅是区分劳务双方在劳务致害案件中的责任分配，而不是规范第三人就其中一方承担的责任而应承担连带责任的法律规范。本案上诉人是就肖和奎承担责任而应承担的连带责任争议。故原审法院适用法律并无不当。

本案被上诉人是在提供劳务中受害，损害后果严重。其提供劳务的整个过程中均处于肖和奎的监督管理之下，受肖和奎的指挥。据此，原审法院根据受害具体事实，确定肖和奎承担主要责任并无不当。所以，上诉人认为肖调将应承担50％责任的上诉理由也不能成立。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18442元，由上诉人***、***、洞口县建设工程有限责任公司共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张义泰

审　判　员　　彭湘平

审　判　员　　欧晓林

二〇一九年十一月十八日

代理书记员　　唐　菁

附件：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

……