瑞安市仙降街道新安村民委员会、浙江名博市政园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙03民终5548号

上诉人（原审原告）：瑞安市仙降街道新安村民委员会，住所地：瑞安市仙降街道新安村。

法定代表人：***，村主任。

委托诉讼代理人：***，浙江玉海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，浙江玉海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江名博市政园林建设有限公司，住所地：瑞安市经济开发区宏远路1206号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，浙江合一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方成，浙江合一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年5月22日出生，汉族，住瑞安市。

委托诉讼代理人：王朋，浙江信泰律师事务所律师。

上诉人瑞安市仙降街道新安村民委员会（以下简称新安村委会）因与被上诉人浙江名博市政园林建设有限公司（以下简称名博公司）、阙瑞成建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院作出的（2015）温瑞民初字第1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新安村委会上诉请求撤销原判并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审采信浙江明业[2016]S003工程造价鉴定报告书作为认定工程造价依据错误。该鉴定未将双方签订的《建设工程施工合同协议书（补充2）》作为依据，鉴定材料不全。本工程基本属于隐蔽工程，需要对实际工程量进行全部检查，但鉴定人员仅对基础现场开挖抽查，并以文件记载的书面工程量估算工程价款，而未全面、准确统计实际工程量。本案涉及三份合同，仅《补充合同》约定“本合同造价在原合同投标报价综合单价基础上上调20%”，但鉴定机构却将《补充合同》以及《建设工程施工合同协议书（补充2）》所包含的工程价格均上调20%，显然错误。此外，若涉案合同无效，合同约定的招投标价与分包人无关，应按照施工图纸、材料等计算实际工程造价。因此，该鉴定报告存在上述诸多错误，不能作为定案依据。二、一审认定阙瑞成仅领取款项55万元错误。新安村委会已提供证据证明***已领取工程款670756.84元、村内企业垫付工程款131120元。三、根据合同约定，提供验收资料交新安村委会以供验收系阙瑞成的义务，因其没有按约施工，导致工程质量不合格，更没有提供验收资料，新安村委会不得不委托专业人员组织收集工程验收资料，为此支出费用14500元。一审对该费用未予认定错误。在二审审理过程中，新安村委会同意一审有关涉案合同无效的认定，并变更其诉讼请求为依法判令名博公司、阙瑞成：一、继续履行合同，即修复道路并提供工程验收资料；二、返还多领工程款计609068.84元；三、赔偿经济损失362007.5元。

名博公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确。一审基于新安村委会申请进行鉴定，鉴定内容真实、程序合法，该鉴定书合法有效，应当作为定案依据。新安村委会当庭变更诉讼请求不符合民事诉讼法的相关规定，其不予同意。

阙瑞成辩称，一审认定事实正确，鉴定报告真实合法有效，应当予以采纳。对于***已领取的款项金额应以阙瑞成签字确认的单据为准，其他无签字的单据均不予认可。至于工程验收问题，新安村委会已在竣工验收证书及隐蔽工程建成验收报告上盖章，以协助名博公司完成验收工作。新安村委会当庭变更诉讼请求与民事诉讼法规定相抵触，其不予同意。

新安村委会向一审法院起诉请求判令名博公司、阙瑞成：一、继续履行合同，修复道路并提供工程验收资料；二、返还多领工程款计609068.84元；三、承担违约金21720.45元；四、赔偿经济损失362007.5元。

一审法院认定事实：瑞安市宏伟市政建设有限公司于2015年1月4日更名为名博公司。新安村委会与名博公司订立《建设工程施工合同协议书》，约定新安村委会通过招标投标方式确认名博公司为中标单位，承包新安村委会给水管道改造工程。合同工期60日，从本合同订立之日起7日内开始计算工期。合同总价为724015元。合同另约定其他事项。2010年12月9日，新安村委会向名博公司支付183737元。2011年1月27日，新安村委会向该公司支付197470元。2011年6月3日，新安村委会向该公司支付150000元。上述3项款共计531207元。2011年7月13日，新安村委会与阙瑞成订立《仙降镇新安村自来水管网改建工程补充合同》，约定工程规模为在原合同条件基础上增加各种规格支管以及水表安装130只。合同工期为40日，自该合同签字之日起5日内计算工期。质量要求为达到合格，合同造价在原合同投标报价综合单价基础上上调20%，具体造价按实际完成工程量计算。2011年11月，新安村委会与阙瑞成订立《建设工程施工合同协议书（补充2）》，确认原招标投标确定名博公司为施工单位（具体由***负责承包），承包本工程第二期的施工。合同约定工期为75日，从本合同签字之日起10日开始计算工期。承包范围为给水管道铺设安装、道路修复等工程。合同造价约为500000元，本合同造价采用固定价格方式确定，造价包括新安村委会提供的施工图和工程量清单中的分部分项工程应完成的全部工程量的单价和合价。阙瑞成在办理结算时，除本条款第4款规定的情况下，不得调价。第4款约定工程量、内容、特征发生变化时，可对合同价款的调整。合同另约定了其他事项。2011年10月17日，***向新安村委会领款100000元。2011年10月26日，***向新安村委会领款200000元。2011年12月9日，***向新安村委会领款100000元。2012年1月19日，***向新安村委会领款100000元。2012年3月8日，***向新安村委会领款50000元。上述5项款共计550000元。2013年下半年，新安村委会开始使用水管。名博公司、***已完成的一期工程量为576053元，第二、三期工程量为714876元（包括开具发票，招标文件P25页条款4.1的相关费用）。三期工程量共计1290929元。新安村委会分别在未记载日期的竣工验收证书、隐蔽工程检查验收记录、相关管道合格证、检验报告上盖章，以协助名博公司完成验收工作。

一审法院认为，名博公司与新安村委会订立《建设工程施工合同协议书》，***与新安村委会订立《仙降镇新安村自来水管网改建工程补充合同》、《建设工程施工合同协议书（补充2）》，该二份补充合同均是自来水管网施工，工程验收文件记载的施工方是名博公司，故可以认为该二份补充合同的施工方也是名博公司，阙瑞成挂靠名博公司进行施工，实际施工人为阙瑞成，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，《建设工程施工合同协议书》、《仙降镇新安村自来水管网改建工程补充合同》、《建设工程施工合同协议书（补充2）》无效，新安村委会应在合同无效的情形下主张权利。新安村委会的诉讼请求均是基于合同有效的情形，原审法院告知新安村委会其主张的法律关系的性质与法院认定的法律关系的性质不一致后，新安村委会不同意变更诉讼请求，其诉讼请求不合法，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，判决：驳回新安村委会的诉讼请求。案件受理费13728元，减半收取计6864元，鉴定费12318元，由新安村委会负担。

本院二审期间双方当事人均未提供新的证据。当事人二审争议的事实有：一审采纳浙江明业[2016]S003工程造价鉴定报告书，并认定工程造价为一期576053元，二期、三期为714876元（包括开具发票，招标文件P25页条款4.1的相关费用），新安村委会对该鉴定造价持有异议。一审认定***向新安村委会领款共计550000元，新安村委会对此持有异议，并主张***已领取670756.84元、村内企业垫付131120元。本院认为，一审期间，法院认定涉案合同均为无效合同，但新安村委会坚持以合同有效为前提并不同意变更诉讼请求，故一审驳回新安村委会的诉讼请求。因此，在本案中，新安村委会诉请名博公司、阙瑞成返还多领工程款的主张并未得到支持，故涉案工程造价以及***已领取款项的事实并不影响本案的实际处理结果，故二审在本案中对上述事实不作确认。对一审认定的其余事实予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条的规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。本案一审审理中，新安村委会经一审法院释明后仍坚持涉案合同有效并不同意变更诉讼请求，现其二审中同意涉案合同无效的主张并变更诉讼请求，导致其主张的请求权基础及本案法律关系性质均发生变化，不符合法律规定，二审依法不予支持。新安村委会一审经释明后仍不变更诉讼请求所导致的不利后果由其自行承担。原审认定涉案合同无效，并据此对新安村委会基于合同有效而提出的诉讼请求不予支持，并无不当。

综上所述，新安村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13728元，由瑞安市仙降街道新安村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长王蕾

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年十二月二十七日

书记员戚彬滨