洞口县融程房地产开发有限公司、洞口县立新物业发展有限公司等合同纠纷民事再审民事判决书

湖南省洞口县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0525民再3号

再审申请人（原审被告、反诉原告）：洞口县融程房地产开发有限公司，住所地湖南省邵阳市洞口县高沙镇金光大道198号。

法定代表人:谢振辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨思茅，湖南桔城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓小毛，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。

再审申请人（原审被告、反诉原告）：洞口县立新物业发展有限公司，住所地湖南省洞口县高沙镇栗山街1号。

法定代表人：陈立新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨思茅，湖南桔城律师事务所律师。

再审申请人（原审原告、反诉被告）：隆回县建筑工程有限公司，住所地湖南省隆回县桃洪镇大桥路38号。

法定代表人:黄丽爱，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨文辉，湖南湘涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周平非，洞口县平溪江法律服务所法律工作者。

再审申请人洞口县融程房地产开发有限公司（以下简称融程公司）、洞口县立新物业发展有限公司（以下简称立新公司）与再审申请人隆回县建筑工程有限公司（以下简称隆回建筑公司）合同纠纷一案，双方均不服本院于2020年10月26日作出的（2019）湘0525民初2755号民事判决，向邵阳市中级人民法院提起上诉。邵阳市中级人民法院受理审查后，于2021年3月22日作出（2021）湘05民终300号民事判决，判决维持一审判决，双方仍不服邵阳市中级人民法院的判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2021年6月29日作出（2021）湘民申2264号民事裁定，提审本案。经审查，湖南省高级人民法院于2021年10月8日裁定撤销湖南省邵阳市中级人民法院二审判决及湖南省洞口县人民法院一审判决，发回湖南省洞口县人民法院重审。本院于2021年11月23日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审申请人融程公司的委托诉讼代理人杨思茅、邓小毛，再审申请人立新公司的委托诉讼代理人杨思茅，再审申请人隆回建筑公司的委托诉讼代理人杨文辉、周平非均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

融程公司、立新公司申请再审称：一、原判决认定的案涉工程款总额、已付工程款数额等案件基本事实缺乏证据证明。1、原判决对于案涉工程款总额的认定缺乏证据证明：首先，案涉房地产建筑工程金额高达2000多万元。原审法院定案根据《西城明苑工程结算单》的内容，没有工程量数据，也没有工程单价数据，更没有工程结算书必须具备的各项附表，不符合工程结算资料编制的基本要求。且该结算单没有加盖结算双方单位的公章，融程公司也没有授权尹君进行工程款结算，该结算单根本就不能作为定案根据。其次，申请方与被申请方约定作为结算依据的建筑面积以竣工时实际验收面积计算。根据洞口县建设工程质量监督站于2017年12月29日出具的《建设工程质量合格证明书》，案涉项目竣工验收面积为19420平方米，按合同约定的每平方米1218元计算，合同约定的工程款总款为19420平方米×1218元/米=23653560元。根据湘天健[2020]造鉴字第26号造价鉴定意见书，案涉工程总建筑面积20730.06平方米，承包合同单价为1218元/平方米，承包合同总价为2524921308元。原判决认定应付工程款为26426000.00元，既与合同约定不符，也与鉴定结论不符，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。2、原判决对于已付工程款金额的认定存在明显遗漏。融程公司除了原判决已认定的直接支付工程款12350000.00元、将合同第六条约定的部分房屋出售价款转交隆回建筑公司抵付了工程款6413565元之外，还有下列款项应该认定为已付工程款：（1）融程公司为隆回建筑公司代交电费13908元、劳保基金50000元，应该抵扣工程款。（2）原判决仅认定融程公司已转付隆回建筑公司的6413565元抵工程款，遗漏了隆回建筑公司自留房部分应折算的工程款。故融程公司已付工程款应为：12350000.00元+8610514元+13908元+50000元=21024422元。二、原判决认定事实的主要证据未经质证，程序违法。一审诉讼过程中，在收到湘天健[2020]造鉴字第26号造价鉴定意见书后，双方均对鉴定意见提出了异议，且融程公司指出鉴定报告存在明显的计算错误，要求鉴定机构出具补充鉴定意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，一审法院应该通知鉴定人出庭作证。但一审法院不仅没有通知鉴定人出庭作证，反而以双方对鉴定意见有异议为由不予采信鉴定意见，严重违反诉讼程序。二审法院则以鉴定报告对增加工程未作造价鉴定为由，对鉴定报告不予采信。鉴定机构只能根据法院的委托书进行鉴定，不能超范围进行鉴定，增加工程的造价鉴定不在一审法院的委托范围。故二审法院不予采信的行为没有法律依据。三、原判决适用法律错误。1、尹君不是融程公司的法定代表人，故，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十条属于适用法律错误，二审亦未纠正。2、案涉工程与立新公司无关，立新公司未在案涉合同上加盖公章，且立新公司与融程公司不是关联企业，一审法院判决立新公司承担连带责任没有法律依据。二审法院仅以合同首部写的是立新公司为由认定立新公司为合同当事人，二审法院的认定无合同与法律依据。3、按合同约定工程承包范围完成施工是隆回建筑公司应尽的合同义务。鉴定意见书确定的未做部分鉴定造价应为2984417.96元，该2984417.96元应从应付工程款总额中扣减。以竣工验收面积19420平方米计算的工程款总额为23，653，560元，扣除未做工程款2984417.96元后，应付工程款总额为20669142.04元，融程公司实际已付工程款21024422元，融程公司已经超付工程款。4、隆回建筑公司是否已经提交完整的竣工资料是需要证据予以证明的事实，原审法院仅以涉案工程已经验收合格就推定隆回建筑公司已经履行交付完整竣工资料的合同义务，无法律依据。5、自2014年10月28日签约至2017年10月31日竣工，时间超过3年，《建筑工程施工承包合同书》约定的合同工期是24个月，隆回建筑公司逾期竣工的事实清楚，应改判隆回建筑公司支付逾期竣工及逾期交付的违约金。

隆回建筑公司针对上述再审申请，答辩称：一、对于劳保基金和水电费，在起诉以前就已经结算清楚，电费是由被申请人自己交付的，劳保基金按照合同约定由申请人承担，这两项都不应抵扣工程款。二、二审的时候，因为申请人没有提交新的证据，他提交的证据也不属于新的证据。三、按照建设工程司法解释第12条的规定，鉴定双方在起诉前，已经结算的，一方申请鉴定，法院是不应该准许的。申请人申请了鉴定，法院准许，本身就是错误的，所以说这个鉴定意见没有被采纳是合法的，也没有违反法定程序。四、竣工资料已经交给了申请人，从申请人的微信聊天记录，不难看出申请人已经接到了竣工资料的所有材料。五、工期违约，因为申请人在签订合同后没有取得建设工程许可证和规划许可证，故工期违约是因申请人自身的原因造成的，与被申请人没有关系。

隆回建筑公司申请再审称：一、原判认定隆回建筑公司违约交付，属于认定事实错误。涉案项目经邵阳市公安消防支队于2016年12月29日验收合格并出具了《建设工程消防验收意见书》，足以证实该项目在2016年12月29日前已经竣工验收合格，原判认定隆回建筑公司违约，属于认定事实不清。原判决在已查明“2017年5月1日，便有购房者入住”的事实基础上，认定隆回建筑公司违约交付，属于认定事实错误。二、原判以“在2019年9月23日结算及2020年3月25日对账时双方均没有提及超期利息及违约金”作出对隆回建筑公司的违约金请求不予支持的判决，属于适用法律错误。三、原判决认定双方均有违约行为，违约金请求均不支持的酌情处理的行为显失公平，适用法律明显不当。本案即便认可融程公司、立新公司的所有诉讼请求的前提下，隆回建筑公司只需支付违约金42.7万元，而融程公司、立新公司违约未支付工程款至今，即使自2018年1月1日起算已近43个月，产生违约金达1，000余万元。请求：对原判认定隆回建筑公司违约交付的事实依法改判，支持隆回建筑公司一审所有的诉讼请求。

融程公司针对上述再审申请，答辩称：一、隆回建筑公司违约交付的事实清楚。隆回建筑公司在民事诉状中已自认涉案工程于2017年12月29日竣工验收合格。《建设工程质量合格证明书》也证实涉案工程于2017年12月29日竣工验收合格。《建设工程消防验收意见书》属于消防专项验收，不能作为涉案工程竣工验收的依据。二、隆回建筑公司要求支付工程款违约金的再审请求不能成立。隆回建筑公司至今未向融程房地产公司报送涉案工程的完整竣工结算资料。既然涉案工程没经双方结算，也就不存在计算工程款利息的问题。

再审申请人隆回建筑公司向原审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款6232468元及利息2617636.56元（2018年1月1日起至2019年11月1日期间的利息），后期利息按月息2分计算至履行毕之日止；二、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告负担。

再审申请人融程公司向原审法院反诉请求：一、判令隆回县建筑公司向融程公司支付逾期竣工及逾期交付的违约金427000元；二、判令隆回县建筑公司向融程公司提供完整的竣工资料。

本院原审认定的事实：2014年10月28日，隆回建筑公司与融程公司，立新公司签订《建筑工程施工承包合同书》，其中甲方（发包方）为立新公司，乙方（承包方）为隆回建筑公司，融程公司在甲方（发包方）立新公司上加盖了公章。双方约定，（1）工程名称为洞口县西城名苑，工程地点位于洞口县城西大道与雪峰大道交叉口；（2）该建筑工程地下2层，地上17层。建筑面积约18000平方米，具体以竣工实际验收面积计算；（3）工程承包范围是甲方提供给乙方的施工图，结构图，水电图，设计变更，设计说明中所含的从破桩头开始以上全部土建、水电安装、通风项目，但消防项目中的材料和安装除外；（4）承保价格按建筑面积每平方米1218元计算；（5）付款方式：以房屋总承包款40%的价款以该楼房的第六层＜F、G户型除外＞、第十层、第十四层、第十六层及第十七层的四套＜C、F、H、G户型＞相等价款的住房抵扣；按房屋总承包款60%的价款由甲方付现金给乙方，除预留3%的质量保证金外，在本工程土建竣工验收后三个月内由甲方付清给乙方，逾期按拖欠工程款的数额由甲方支付乙方月息2分；（6）工程施工工期为24个月，自本合同签订之日起计算；（7）违约责任：本合同生效后，任何一方单方解除合同，属违约，应承担违约金10万元；甲方不按合同规定支付工程款，属违约，除乙方有权继续催收工程款外，超过一个月后按拖欠工程款的数额以2分月息计息；乙方不按合同规定的时间竣工和交付房屋，属乙方违约，除甲方有权继续限定乙方完工外，每延期一天，由乙方支付甲方1000元的违约金，并从工程款中扣除；此外还约定由乙方办理建筑工程合格证，工程保修期为三年，自交付之日起计算，预留总造价的3%做为保修金，保修期内，对属于乙方责任的工程质量问题，由乙方负责无偿修筑，保修金按年度由甲方付给乙方；住户每户安装一页入户防盗门，防盗门价格在1000元以上；工程内墙粉刷、拉毛、水泥地面等及商品房楼梯间和电梯前室刮腻子胶、墙漆、亮灯，踏步，电梯前室安装地板砖；合同签订后，2015年4月1日，工程开工。2017年10月31日工程通过验收合格。2017年5月1日，便有购房者入住。经过多次协商，2019年9月23日，融程公司与隆回建筑公司结算确认工程款数据为26482047.00元，减去有些不到位的工程款56047.00元，实际结算工程款26426000.00元，融程公司洞口县西城名苑项目部负责人尹君与隆回建筑公司方负责人刘兴石均在结算单上签字确认。2020年3月25日，融程公司与隆回建筑公司进行了对账，确认融程公司支付隆回建筑公司工程款数12350000元，融程公司支付隆回建筑公司划分的房子款6413565元。应付款与已付款相抵后，融程公司尚欠隆回建筑公司工程款7662435元。此外查明，立新公司与融程公司系关联企业，洞口县西城名苑项目由融程公司具体实施。

本院原审认为，原告隆回建筑公司与被告融程公司签订的建筑工程施工承包合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。立新公司与融程公司系关联企业，应当明知融程公司以其名义与原告隆回建筑公司签订合同而不作否认表示，视为同意。三家公司均应按合同履行义务。现被告未能按时支付工程价款，构成违约，本院对原告隆回建筑公司要求被告融程公司及立新公司支付拖欠工程款的诉讼请求予以支持。原告隆回建筑公司未按合同约定时间竣工和交付房屋,亦构成违约,双方均有违约事实存在,在2019年9月23日双方结算,及2020年3月25日双方对账时双方均没有提及超期利息及违约金,故本院对原告隆回建筑公司及被告融程公司的违约金请求均不予支持。完整的竣工资料是相关部门进行验收的必备资料,该楼房已验收合格,被告融程公司认为原告隆回建筑公司不交纳完整的竣工资料不符合情理,故本院对被告融程公司要求原告隆回建筑公司提供完整的竣工资料的诉讼请求不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百二十条、第二百七十九条、第二百八十六条的规定，判决如下:一、由被告融程公司在本判决生效后三十日内支付原告隆回建筑公司工程款6232468元。立新公司就被告融程公司的上述债务承担连带责任。二、驳回原告隆回建筑公司及反诉原告融程公司的其他诉讼请求。

再审申请人隆回建筑公司向本院变更原审第一项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款5650001元及利息4972000元（2018年1月1日起至2021年9月1日期间的利息），后期利息按月息2分计算至履行毕之日止。

围绕当事人的请求，本院对有争议的证据认定如下：原审被告对原审原告提交的西城名苑面积细数表有异议，认为此细数表是原审原告自制的汇总表，不是原始证据，不能作为定案的依据，经本院审查认为原审原告自制的西城名苑面积细数表不符合证据规则的要求，对此份证据不予采信；原审原告对原审被告融程公司提交的湘2019第0001273号洞口县不动产权证的证明目的有异议，认为不动产权证计算的工程总面积不包含违建部分，计算的总面积小于实际施工面积，经本院审查认为在双方未进行实际结算和约定的情况下，原审原告未提供证据证明具体的面积差额，按照不动产权证计算实际面积，符合事实和法律要求，对该份证据证明的事实本院予以采信；原审被告对原审原告提交的西城名苑工程款结算单及附表有异议，认为工程结算单缺少工程量、工程单价等基本要素的附表，不符合工程结算的基本要求，经本院审查认为工程结算单上未加盖双方公司的公章，也未提供授权委托材料证明签字确认人尹君有权代表公司进行结算，且该结算单没有工程量、工程单价等附表，不符工程结算的基本要求，本院不予采信；原审原、被告对工程造价鉴定意见书、现场勘察记录均有异议，经本院审查认为该组证据并不合理，仅对部分工程造价鉴定出具了意见，对该组证据不予采信。

原审对原审原、被告在签订《建筑工程施工承包合同书》后的事实认定不清。根据审查确认的证据，结合当事人的陈述，对签订合同后的事实认定如下：2014年10月28日，隆回建筑公司与立新公司签订《建筑工程施工承包合同书》，其中甲方（发包方）为立新公司，乙方（承包方）为隆回建筑公司，融程公司在甲方（发包方）立新公司上加盖了公章，立新公司未加盖公章。合同签订后，隆回建筑公司已经开始施工，2015年2月16日，隆回建筑公司完成了西城名苑负一楼及负二楼的工程，融程公司支付了西城名苑正负零的工程进度款175万元。2015年8月13日，融程公司取得《建筑工程施工许可证》，2016年1月14日，融程公司取得《建设工程规划许可证》。工程完工后，工程项目经邵阳市公安消防支队于2016年12月验收合格，并出具了《建设工程消防验收意见书》，2017年10月31日，隆回建筑公司将西城名苑工程交由洞口县建设工程质量监督站验收，洞口县建设工程质量监督站于2017年12月29日验收合格，并出具了《建设工程质量合格证明书》，验收的建筑面积为1942平方米。结算时，隆回建筑公司认为建筑总面积应加上新增工程量按21984.8平方米结算，融程公司认为还有未做工程量未核减，且验收面积只有1942平方米，因此双方对工程的总建筑面积存在分歧，后经过多次协商均未能形成一致的结算意见。2019年经洞口县不动产登记中心出具的湘（2019）洞口县不动产权第0××3号产权证登记的房屋建筑面积19792.71平方米。2020年3月25日，融程公司与隆回建筑公司进行了对账，确认融程公司支付隆回建筑公司工程款数12350000元，融程公司支付隆回建筑公司划分的房子以房抵工程款合计8610514元（含隆回建筑公司自留房屋折算的工程款），融程公司为隆回建筑公司代交电费13908元。本院再审查明的其他有关于《建筑工程施工承包合同》约定的事实与原审相同。

本院再审认为，本案系合同纠纷。原审原告隆回建筑公司与原审被告融程公司、立新公司签订的《建筑工程施工承包合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。立新公司虽未在《建筑工程施工承包合同》上盖有公司印章，但立新公司与融程公司系关联企业，且实际参与了合同的签订及后期工程的开展，属于合同当事人，应对此建筑工程施工合同承担相应的法律责任。隆回建筑公司完成工程并经洞口县建设工程质量监督站验收合格后，原审被告未能按照合同约定的在工程土建竣工验收后三个月内支付全部工程价款，已构成违约。原审原、被告对结算的建筑面积未达成一致意见，双方均不同意按照对方提出的建筑面积结算，原审原告主张未计算新增工程量，原审被告主张未核减未做工程量，因双方均未提供证据证明，本院无法确认，但根据湘（2019）洞口县不动产权第0××3号产权证登记的房屋建筑面积为19792.71平方米，此面积是经政府部门测量后颁证确认，具有法律效力，故本院对房屋建筑面积确认为19792.71平方米。经双方对账确认融程公司支付隆回建筑公司工程款数12350000元，融程公司支付隆回建筑公司划分的房子以房抵工程款合计8610514元，融程公司为隆回建筑公司代交电费13908元，在核减已付和抵扣的款项后，原审被告尚欠原审原告工程款3133098.78元（19792.71㎡×1218元／㎡－12350000元－8610514元－13908元）。合同约定工程保修期为三年，自交付之日起计算，预留总造价的3%做为保修金，故保修金为723225.62元（19792.71㎡×1218元／㎡×3%），扣留的保修金应在三年后退还原审原告。根据《建筑工程施工承包合同》第六条第2款及第十一条第2款约定，在工程土建竣工验收后三个月内由原审被告将工程款付清给原审原告；原审被告不按合同规定支付工程款，属违约，除原审原告有权继续催收工程款外，超过一个月后按拖欠工程款的数额以2分月息计息。原审原告于2017年12月29日取得验收合格证书后，原审被告应当按照合同约定在三个月内结清全部工程款，故原审被告应在2017年12月29日至2018年3月29日内结清全部工程款。因原审被告未按约结清全部工程款，在扣除保修金后，原审被告应向原审原告支付工程款2409873.16元（3133098.78元－723225.62元），并以此为基数从2018年4月29日开始按约定的月息2分计算利息。根据约定，原审被告应在2020年12月29日将保修金退还原审原告，因原审被告未按约退还保修金，应从2020年12月29日开始以未退还的保修金为基数按月息2分计算利息。综上，本院对原审原告隆回建筑公司要求原审被告融程公司及立新公司支付拖欠工程款及利息的诉讼请求予以部分支持。

反诉原告融程公司要求反诉被告隆回建筑公司承担逾期竣工的违约金。根据《建筑工程施工承包合同》第七条、第八条第2款及第十一条第3款约定，工程施工工期为24个月，自本合同签订之日起计算；工程竣工验收以施工图纸、图说、设计变更通知、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准为依据，经质监部门验收达到合格；不按合同规定的时间竣工和交付房屋，属于违约，除融程公司继续限定隆回建筑公司完工外，每延期一天，由隆回建筑公司支付除融程公司1000元的违约金，并从工程款中扣除。《建筑工程施工承包合同》的签订日期是2014年10月28日，工程验收合格的时间是2017年12月29日，隆回建筑公司的施工时间为38个月，延期竣工420天，已构成违约，反诉被告隆回建筑公司应向反诉原告融程公司承担违约金420000元（420天×1000元/天），故本院对反诉原告融程公司要求反诉被告隆回建筑公司承担违约金的反诉请求予以支持。完整的竣工资料是相关部门进行验收的必备资料,该工程已验收合格,融程公司认为隆回建筑公司不交纳完整的竣工资料不符合常理,故本院对反诉原告融程公司要求反诉被告隆回建筑公司提供完整的竣工资料的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百七十九条、第二百八十六条的规定，判决如下:

一、由原审被告洞口县融程房地产开发有限公司、洞口县立新物业发展有限公司在本判决生效后三十日内支付原审原告隆回县建筑工程有限公司工程款3133098.78元，利息1542318.82元（以扣除保修金后欠的工程款2409873.16元为基数按月息2分从2018年4月29日计算至2020年12月28日止的利息）及2020年12月29日至结清日止的利息（以退还保修金后欠的工程款3133098.78元为基数按月息2分计算）；

二、由反诉被告隆回县建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付反诉原告洞口县融程房地产开发有限公司违约金420000元；

三、驳回原审原告隆回县建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告洞口县融程房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费36875元，财产保全费5000元,反诉费7705元,鉴定费99009.90元,合计148598.90元,由原审原告隆回县建筑工程有限公司负担44585.97元,由原审被告洞口县融程房地产开发有限公司负担104003.93元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审　判　长　王 小 平

审　判　员　唐 贤 朝

人民陪审员　彭 如 春

二〇二一年十二月二十七日

法官　助理　肖 龙 飞

书　记　员　欧阳贤科