上诉人江苏苏林园林工程有限公司与被上诉人南京丰顺路桥工程有限公司承揽合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）宁民终字第2796号

上诉人（原审被告）江苏苏林园林工程有限公司，组织机构代码72799458－7，住所地江苏省宿迁市沭阳县扎下镇花木大世界市场2号楼218号商铺。

法定代表人徐静君，苏林公司总经理。

委托代理人姜亚成、李健，江苏序阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）南京丰顺路桥工程有限公司，组织机构代码72608422－3，住所地南京市建邺区长虹路389号。

法定代表人张玉平，丰顺公司总经理。

委托代理人程昱、陈晓清，江苏苏恒律师事务所律师。

上诉人江苏苏林园林工程有限公司（以下简称苏林公司）因与被上诉人南京丰顺路桥工程有限公司（以下简称丰顺公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2013）浦商初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人苏林公司的委托代理人李健、被上诉人丰顺公司的委托代理人程昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丰顺公司原审诉称，双方系业务关系。2011年8月，苏林公司与南京绿尔得天房地产开发有限公司（以下简称绿尔公司）签订了《天华绿谷庄园A地块园林景观工程合同》，合同约定：由苏林公司为绿尔公司建设的天华绿谷庄园A地块做硬地面及景观工程，同时苏林公司指定林益虎为其在该项目上的具体联络人，负责该项目的相关具体事宜。同年10月，林益虎找到丰顺公司法人张玉平，后经双方协商，林益虎代表苏林公司与丰顺公司于2011年10月26日签订了《工程施工合同》，合同约定总价款为2957587元，后丰顺公司依照合同约定陆续完成了硬地面铺装、景观工程及水电安装工程，并已交付业主使用。丰顺公司要求苏林公司支付相关工程款时，苏林公司仅支付了工程款200000元，而拒绝支付剩余工程款。因双方协商未果，丰顺公司诉至法院，请求法院依法判令：苏林公司支付丰顺公司工程款388457.72元，由苏林公司承担本案全部诉讼费用。

丰顺公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：1、2011年8月天华绿谷庄园A地块园林景观工程合同一份（复印件），该合同由苏林公司与绿尔公司签订，证明苏林公司为绿尔公司进行园林景观施工，合同约定总价暂定为460万元，林益虎作为苏林公司的指定联络人。2、2011年10月26日工程施工合同一份（原件），该合同由苏林公司的员工林益虎和丰顺公司的法定代表人张玉平分别签名，双方都未加盖公章，证明苏林公司将该工程转包给丰顺公司施工。3、2012年9月7日中国农业银行联行来账凭证（原件），证明丰顺公司已为苏林公司施工，绿尔公司作为该项目的开发商直接支付给丰顺公司工程款200000元。4、2011年8月28日丰顺公司制作的决算单一份，证明丰顺公司为苏林公司施工结算金额为588457.72元，扣除已付工程款200000元，现尚欠工程款388457.72元。

苏林公司原审辩称，1、丰顺公司所提供的合同签订的主体是林益虎与张玉平，合同的相对人应该是林益虎与张玉平，现丰顺公司以其公司名义起诉，苏林公司认为丰顺公司主体存在问题；2、丰顺公司提供的证据3反映出绿尔公司付款20万元不能说明是经过苏林公司授权的，该份证据也可以说明绿尔公司与丰顺公司之间存在直接的合同关系；3、林益虎不是苏林公司人员，苏林公司没有授权林益虎与张玉平签订合同；4、丰顺公司主张的工程款数额，虽然法院调取的工程量清单有土建等工程量，但丰顺公司也陈述工程并未全部做，该工程量应该是全部的土建工程，丰顺公司应该提供证据证明其所做的工程量。综上，丰顺公司的证据不能证明苏林公司应该向其支付工程款388457.72元的事实，且没有法律依据，请求法庭驳回丰顺公司诉请。

苏林公司针对其辩称未提供证据证明。

原审法院根据丰顺公司的申请到绿尔公司进行调查的笔录两份，一、对绿尔公司工程部园林工程师严炜调查内容：1、2011年8月，绿尔公司与苏林公司签订天华绿谷庄园A地块园林景观工程合同，2012年5月27日，苏林公司向绿尔公司出具函件，同意绿尔公司在其工程款中将200000元直接支付给丰顺公司的张玉平，此时其才知道该工程由丰顺公司实际施工，丰顺公司实际施工了土建、安装部分；2、林益虎是苏林公司承建的天华绿谷庄园A地块园林景观工程的现场项目经理，该工程已竣工验收，林益虎在竣工验收报告上已签名；3、绿尔公司的结算签单有的是苏林公司的林益虎签单、有的是丰顺公司郝同友签单。其并提供2011年8月绿尔公司与苏林公司签订的天华绿谷庄园A地块园林景观工程合同（与丰顺公司提交的证据1相同）和绿尔公司与苏林公司往来函，均是绿尔公司发给林益虎收的。其中：2012年5月27日，苏林公司向绿尔公司发函，内容为：我公司同意由贵公司将200000元直接支付给分包方负责人张玉平，该款项将从我公司工程款中扣除。

二、对绿尔公司法务部员工曹娟娟调查内容：绿尔公司与苏林公司签订的天华绿谷庄园A地块园林景观工程合同后，苏林公司只做了一部分，剩余部分由其他公司完成，苏林公司完成的工程量决算价格为625304.83元，其中：土建审核后价格299342.46元、安装审核后价格40911.71元，结算价格得到苏林公司认可。

双方的质证意见：

苏林公司对丰顺公司提供的证据1的真实性不予认可，因为是复印件；对证据2的真实性无法确定，理由为是林益虎和张玉平签字的，苏林公司不知道情况；对证据3的真实性无异议，但该证据反映出付款人是绿尔公司，收款人是丰顺公司，该份证据不能证明苏林公司应当承担相应责任，与本案无关；对证据4是丰顺公司单方制作的，苏林公司不予认可，也不能证明工程是丰顺公司做的以及相应的工程量。对法院调查笔录两份及被调查人提供的证据的真实性无异议，但对严炜证明林益虎是苏林公司的项目负责人有异议，林益虎只是苏林公司涉案工程的联络人。

丰顺公司对原审法院调查笔录两份及被调查人提供的证据的真实性均无异议，并认为：1、林益虎是代表苏林公司与绿尔公司工程进行业务沟通的联络人；2、绿尔公司支付给丰顺公司的法人张玉平200000元，说明双方之间存在业务关系。

原审法院认证意见：丰顺公司提供的证据一、二、三和原审法院调查笔录两份及被调查人提供的证据相关联的证明：苏林公司将从绿尔公司承包的天华绿谷庄园A地块园林景观工程转包给丰顺公司施工，丰顺公司实际施工了土建、安装部分，土建审核后价格299342.46元、安装审核后价格40911.71元，扣除绿尔公司代被告苏林公司已支付的工程款200000元，苏林公司尚欠丰顺公司工程款140254.17元的事实。

原审法院经审理查明，2011年8月，苏林公司与绿尔公司签订天华绿谷庄园A地块园林景观工程合同，双方约定：由苏林公司承建绿尔公司天华绿谷庄园A地块园林景观绿化工程，合同总价暂定为4600000元，苏林公司指定林益虎作为该工程施工的联络人。

2011年10月26日，丰顺公司的法定代表人张玉平（乙方）与苏林公司的林益虎（甲方）签订工程施工合同，主要内容：苏林公司将其承建的天华绿谷庄园A地块园林景观工程转包给丰顺公司施工，开工日期2011年9月1日，竣工日期2011年12月31日，合同价款2957587元。付款方式：1、铺装及安装主材进场经甲方、监理方、业主方书面验收合格、硬景基层完成验收合格后甲方支付合同总价款的30%工程款；2、铺装及安装完成后经甲方、监理方、业主方验收合格后，甲方支付合同总价款至50%工程款；3、工程竣工后经甲方、监理方、业主方验收合格后一个月内支付合同总价款至70%工程款；4、工程审计结束后六个月内甲方支付核定总价至95%工程款，余下5%保修后支付，保修期为两年。工程核算：1、如果建设单位工程项目变更，数量变更减少，则结算相应作出调整；2、本工程按照甲方及业主方要求分三个区域进行施工、完成一个区域验收一个区域，支付一个区域工程款；3、本合同为固定单价合同、清单以外的工程量，清单内有的按照甲方与建设方的清单内单价进行结算，甲方收取5%管理费（含税金）。合同签订后，丰顺公司实际施工了土建、安装部分，土建审核后价格299342.46元、安装审核后价格40911.71元。2012年5月27日，苏林公司向绿尔公司发函，内容为：同意由绿尔公司将200000元直接支付给丰顺公司负责人张玉平，该款将从我公司工程款中扣除。2012年9月7日，绿尔公司通过转账支付给丰顺公司200000元，现苏林公司尚欠丰顺公司工程款140254.17元。

原审法院认为，丰顺公司的法定代表人张玉平与被告苏林公司的林益虎签订工程施工合同，双方虽未加盖公章，但因张玉平系丰顺公司的法定代表人，其在该合同上的签名是职务行为，故丰顺公司具有本案适格的原告主体资格。苏林公司的林益虎在该合同上的签名，从苏林公司于2012年5月27日向绿尔公司发函可以看出：苏林公司对林益虎签订的涉案合同是认可的，故苏林公司应对林益虎签订的涉案合同项下义务承担给付义务。丰顺公司的法定代表人张玉平与苏林公司的林益虎签订的工程施工合同，系苏林公司将从绿尔公司承包的天华绿谷庄园A地块园林景观工程转包给丰顺公司施工，该合同本身属于无效合同，但丰顺公司已实际施工了土建、安装部分，扣除绿尔公司为苏林公司代付的200000元，苏林公司应按其与绿尔公司结算价格向丰顺公司支付所欠工程款140254.17元，故对丰顺公司主张的超出部分的工程款不予支持。对苏林公司的辩称意见，因其未能提交证据证明，故不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、苏林公司于判决生效后五日内给付丰顺公司工程款140254.17元。二、驳回丰顺公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7127元，由丰顺公司负担4554元，苏林公司负担2573元。

苏林公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在转包合同关系，上诉人承担给付义务没有事实依据。林益虎只是苏林公司指定的工程联络人，不具有转包的权利；林益虎与张玉平签的施工合同并没有经过苏林公司的同意和授权，更没有得到认可。林益虎与张玉平签的施工合同没有提及苏林公司，其抬头及落款签名都说明系林益虎与张玉平，与苏林公司无关，苏林公司不是该合同的相对人。发包方绿尔公司与本案存在利害关系，不排除绿尔公司直接将涉案工程承包给张玉平，推卸付款责任，因此其公司员工严炜等人谈话内容不利于苏林公司，认为由苏林公司承担付款责任不符合客观事实。综上，本案的合同相对人系林益虎或绿尔公司，而不是苏林公司，被告主体不适格，也不应该承担付款义务。2、假设上诉人对被上诉人承担给付义务，原审判决认定付款金额为140254.17元是错误的。原告自己陈述也没有做涉案工程的全部，只是部分。绿尔公司出具的审计结算单系绿尔公司单方制作，并没有征得苏林公司同意，因此该审计单不能作为确定张玉平所做工程量的结算依据。3、原审判决上诉人支付所欠的工程款数额不符合约定，根据林益虎与张玉平签订合同第五条工程结算的约定，所做的工程款应该按照林益虎与建设方结算清单进行结算，扣除5%的管理费（含税金），即本案应该扣除17012.70元（340254.17元＊5%），余额为323241.47元，扣除已付200000元后未付工程款数额为123241.47元。根据合同第四条第4项约定，工程审计结算后6个月内即2014年7月13日签付清至95%，余下5%作为保修金两年后支付，原审法院未予扣除不当。综上，请求二审法院以原审判决认定事实错误，依法查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人丰顺公司答辩称，1、上诉人否认其与被上诉人之间存在转包关系缺乏事实依据。上诉人已认可其与绿尔公司签订的合同，双方合同中约定的工作内容中，土建安装部分不是由上诉人完成，也不能陈述是由谁完成的。2、上诉人认为涉案工程由绿尔公司直接承包给张玉平的观点不能成立，绿尔公司已与上诉人签订的合同，在合同未解除的情况下，不可能再与他人签订合同。3、原审法院认定的付款金额准确，被上诉人的工程量远大于14万，被上诉人此项目亏损，原审法院以实际发生的工程量作为支付依据符合事实与法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的案件事实正确，本院予以确认。

另查明，丰顺公司未能提供涉案工程施工资质。上诉人苏林公司在二审庭审中陈述：林益虎是上诉人指定的工程联络人；上诉人与绿尔公司签订合同后，没有实际做该工程，由林益虎实际施工，林益虎与被上诉人签订合同，上诉人没有介入；对于上诉人与绿尔公司签订的合同中土建和安装部分是由谁完成的，以及工程其他具体情况，上诉人不清楚。

本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明。

丰顺公司与林益虎签订的涉案合同，因丰顺公司无相应的施工资质，原审法院认定合同无效并无不当，但因工程已经竣工验收，丰顺公司应当参照约定支付工程款。苏林公司虽然否认其将涉案工程中的土建、安装部分分包给丰顺公司，以及丰顺公司施工了涉案工程，但对于林益虎与丰顺公司签订的合同不能做出合理解释，且在认可上诉人未施工涉案工程土建、安装部分的情况下，不能陈述涉案工程土建、安装部分由哪个施工单位施工，因此，对于上诉人苏林公司否认其与丰顺公司存在分包关系的主张本院不予采纳。2012年5月27日，苏林公司向绿尔公司发函表示同意将工程款直接支付给丰顺公司，证明苏林公司对于林益虎将涉案工程分包给丰顺公司是明知且同意的，因此，苏林公司上诉认为林益虎未经过苏林公司同意将涉案工程转包给丰顺公司，以及苏林公司不是涉案合同相对人的上诉理由不能成立，苏林公司应当承担支付工程款的义务。

涉案工程中的土建、安装部分由丰顺公司施工，上诉人苏林公司称自己对涉案工程的具体情况不清楚。对于丰顺公司具体工程量和价款苏林公司亦不能做出具体的陈述和举证。丰顺公司与林益虎签订的合同中约定丰顺公司所做涉案工程的价款按苏林公司与绿尔公司清单单价进行结算。综合以上情况，为维持当事人合法权益，在丰顺公司认可绿尔公司对涉案工程土建、安装工程核定造价的情况下，原审法院以绿尔公司审核的工程造价作为本案土建、安装部分的结算依据并无不当。

苏林公司上诉提出，合同约定工程款的5%应作为保修金，在两年后支付。经审查，保修金的起算时间应当从工程竣工时起计算，涉案工程2011年12月31日竣工后，至今已超过两年，故保修金不应再予以扣除，上诉人这一主张无事实和法律依据，本院不予支持。

苏林公司上诉提出，根据合同约定，涉案工程款应当扣除5%的管理费（含税金），经审查，本案的合同虽为无效合同，但涉案工程已经竣工验收，应当参照合同约定支付工程价款，且依照相关规定，丰顺公司应当交纳涉案工程的税金，故苏林公司这一上诉理由和请求应当予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、撤销南京市浦口区人民法院（2013）浦商初字第602号民事判决；

二、江苏苏林园林工程有限公司于本判决生效后5日内给付南京丰顺路桥工程有限公司工程款123241.46元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7127元，由丰顺公司负担4554元，苏林公司负担2573元。二审案件受理费6404元，由丰顺公司负担320元，由苏林公司负担6084元。

本判决为终审判决。

审判长　汤　雷

审判员　孙　伟

审判员　邹小戈

二〇一四年十月十六日

书记员　金丽丽