***、河北嘉熙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀11民终595号

上诉人（原审第三人）：***，男，1959年3月10日出生，汉族，住浙江省象山县。

上诉人（原审被告）：河北嘉熙房地产开发有限公司，住所地：石家庄市长安区跃进路3号天元商务大厦1403号。

法定代表人：徐敏，执行董事。

委托诉讼代理人：窦保利，河北泽诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟祥湛，公司副经理。

被上诉人（原审原告）：河北深华建筑安装工程有限公司，住所地：石家庄市长安区高营大街19号富瀛区苏园19-2-2203号。

法定代表人：赵勇，董事长。

委托诉讼代理人：付丙涛，河北中衡诚信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱彥梅，女，1967年11月8日出生，系公司员工。

上诉人***与上诉人河北嘉熙房地产开发有限公司（以下简称为嘉熙房地产公司）、被上诉人河北深华建筑安装工程有限公司（以下简称为深华建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求，1、依法撤销判决第一项改判被上诉人给付上诉人工程款10372058.36元、保证金600000元，并承担拖欠工程款利息（利息以10372058.36元为基数，自2015年4月27日起至2019年8月19日按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；2、一、二审诉讼费用及鉴定费月均由被上诉人承担。事实与理由：

一、一审法院认定事实错误，造成判决数额错误。

1、一审法院认为钢筋材料款为2985916.64元认定数额错误，在一审中上诉人提交了钢筋材料款送货单8张，能够证实上诉人共购买了3443063.58元钢筋材料用于涉案工程，鉴定机构鉴定数额为2985916.64元，两者相差457146.94元，在一审庭审中上诉人提交了该组证据，能够证实鉴定结论中的钢筋材料款数额为3443063.58元，一审法院依据鉴定意见书作为认定钢筋材料款数额为2985916.64元是错误的，理应改判。

2、一审法院依据认为被上诉人已按材料预算总额的4%支付原审原告材料管理费778944.42元，并从应付工程价款中扣除材料管理费778944.42元明显认定事实错误，在一审中被上诉人并没有提交任何证据能够证实其已经支付了材料管理费，案涉工程材料管理费用支付均是上诉人支付，不存在被上诉人已经支付的事实，一审法院依据协议书就认定被上诉人已经支付，显然理由不能成立，理应改判。

3、一审法院认为上诉人主张的延时赔付费用37571元、塔吊闲置费用450000元、工人窝工费975000元，并未提供有效证据予以支持明显认定事实错误。在一审中上诉人提交盖有被上诉人及监理单位公章的塔吊安装与周边楼安全承诺书及延时赔偿证明各一份，证明被上诉人手续不全，造成副楼部分规划红线不能审批无法施工造成租赁物延时租赁损失费用37571元的事实；上诉人提交的塔吊补偿闲置明细表可以证明自2014年1月1日至2015年4月27日移交塔机之日期间的塔吊一台、施工电梯一台租金损失共计450000元，该明细中载明两台机械设备闲置时间、数量、月租金数额、金额，该租金数额均是市场价格，该损失是由于被上诉人的原因所致，理应由被上诉人承担；上诉人提交的项目管理人员误工赔偿说明一份、明确说明被上诉人违约造成上诉人支付的2014年1月10日至2014年6月10日期间的误工损失，该明细表对人员、工资、时间进行了详细的说明，证实了上诉人为此造成的窝工损失975000元的事实。以上证据足以证实上诉人的主张成立，也与客观事实完全相符，理应获得赔偿。

二、一审法院认为利息以尚欠工程款7673396元为基数计算利息数额错误，上诉人提交的证据能够证实被上诉人应付上诉人的工程款数额应为10372058.36元（判决工程款7673396元+钢筋材料差额457146.94元+已扣除材料管理费778944.42元+延时造成的钢管、扣件等租金损失37571元+塔吊闲置租金损失450000元+窝工损失975000元）,故利息应以10372058.36元为基数自上诉人起诉之日2015年4月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行问同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至本息付清之日止。上诉人主张的利息计算时间及基数数额既有事实根据，又有法律依据，一审法院以7673396元为基数自原告起诉之日计算利息明显认定数额错误，为此，请求依法改判。

三、一审法院判令上诉人承担鉴定费69763元及案件受理费10895元明显判决错误，在一审中，上诉人为查明案件事实向一审法院申请鉴定，该鉴定费用，是被上诉人违约所致，理应由被上诉人全部承担；被上诉人申请的比例鉴定书恶意拖延诉讼，鉴定程序已无实际意义，由此所产生的鉴定费用是被上诉人恶意申请鉴定造成的，鉴定费用与上诉人无关，也应由被上诉人承担，而一审法院却判令上诉人承担69763元鉴定费用，明显错误也显失公平。被上诉人因违约支付工程款引发诉讼，根据法律规定本案诉讼费用应当由被上诉人全部承担，一审法院却错误地判令上诉人承担10895元案件受理费，明显不当。为此，请求依法改判。

嘉熙房地产公司答辩称，我们认为***的上诉请求及一审诉讼请求并不能成立，***的承建的项目与一审法院查明的事实不一样。2012年6月份***以浙江花园建设集团有限公司名义进行施工，浙江花园公司即施工了本案涉案工程。***的身份是浙江花园公司的项目主管，浙江花园公司施工完毕日期是在2013年1月份，当时约定的是包工包料，合同与本案合同内容一致。在2020年10月8日***借用了深华建筑公司的资质与嘉熙房产公司签订了建筑施工合同，当时以浙江花园公司完成的项目按照深华建筑公司提交的证据显示主楼东段五层以下、主楼西段的地下室的施工方为浙江花园建设公司，当时的监理单位为衡水顺通监理公司。上诉人***所诉的内容不但包括了以深华建筑名义所施工的内容，也包括了浙江花园建设公司的施工内容。浙江花园公司没有参加本案的一审的诉讼，属于一审法院程序违法，也导致了***的诉求不明确，一审法院判决结果错误。嘉熙房地产公司已按照合同约定根据***已经施工的工程量完全支付了施工款项，不拖欠其工程款。另外，根据一审人民法院确定的***的诉讼地位，当时***并没有向一审法院起诉，也没有以本诉的深华建筑公司为被告提交起诉书，只是在原卷宗第51页中只有一个申请，一审法院也没有围绕上诉人***的诉求进行审理，及由本诉的原被告进行答辩提交证据。即2020年4月7日申请的参与诉讼到4月16日一审法院进行开庭审理，一审法院并没有对上诉人***的诉求进行答辩和提交相关的证据。也导致了一审法院判决认定事实不清，判决结果错误。我们认为***的上诉请求不能成立，请求二审法院依法予以驳回。

深华建筑公司书面答辩称，本案工程款的认定和结算应以《协议书》为准，在一审中***提交了作为合同的组成部分的工程报价和预算书等证据。一审中***提交的证据系合法有效的，答辩人认为***上诉理由正确，嘉熙房地产公司上诉请求依法不能成立。一审法院判令嘉熙房地产公司退还保证金是正确的。嘉熙房地产公司与答辩人签订的协议书对工程保证金退还时间有明确的约定，返还工程保证金条件已经成就，故一审法院判决上诉人返还保证金是正确的。

二审庭审中口头答辩称，上诉人***的上诉理由有事实及法律依据，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，在一审中上诉人***参与了本案的全部的鉴定过程，上诉人嘉熙房地产公司及原审原告对工程量的范围均没有异议，上诉人***与深华建筑公司之间存在内部承包关系，***系本案所涉工程的实地施工人，***作为有独立请求权的第三人参与诉讼符合法律规定。一审法院认定钢筋材料款的数额存在错误，在一审中深华建筑公司提交了购买钢筋材料款的送货单，能够证明购买的数量，购买的数量与实际鉴定结论不一致，应该以实际为准。浙江花园公司我们不清楚，在2013年到2014年公司领导和代理人朱彥梅到工地，代理人是公司的会计。2013-2015年间，我与我们公司的彭献杰总经理、张考文经理多次到工地去，当时嘉熙房产公司的项目经理王兴与我联系，说他们要到建设局办理施工手续，需要我们公司的项目经理证书，我们向他们提交了张萌的项目经理证书。

嘉熙房地产公司上诉请求，上诉人不服河北省衡水市桃城区人民法院(2018)冀1102民初1804号民事判决提起上诉，请求二审人民法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由：

一、原审人民法院认定事实不清，

2012年10月8日，我公司与河北深华建筑公司签订《协议书》约定：派克财富广场工程造价为3939万元（按设计要求一次性包死价格），工程承包范围包括1、建筑、结构施工图内主体框架结构、内墙及外砖坯墙体、公共部位扶灰及其他专业预留预埋（公寓，室内达到毛坯房交房标准）、水电（图纸要求）土方回填。2、不含基坑支护、基坑降水工程、基础工程桩、基坑支护桩、土方开挖、土方运输、基础桩桩头处理、精装修、门窗、外墙保温、外墙装修、钢桁架及钢桁架部分钢筋混凝土结构。3、含弱电预留预理及其他水电图纸里所示全部内容，并配合二次装修。4、不含消防、通风、弱电、电梯。开工时间为2012年8月20日，竣工时间为2014年4月20日。同时该协议约定钢筋混凝土由我公司采购，并从工程款中予以扣除。而一审法院认定我公司与被上诉人河北深华建筑公司签订合同价款中不包括钢筋混凝土没有事实依据及故意偏祖被上诉人一方，因为被上诉人施工范围仅限于合同第一、三项内容，双方所签订的价格符合2012年的市场价格，工程承包范围中的“建筑、结构施工图内主体框架结构”本身就包含钢筋混凝土的内容，主体框架结构就是由钢筋混凝土组成，否则不形成主体框架结构，没有钢筋混凝土不能称作框架结构。我公司在协议书中明确我公司采购钢筋混凝土的型号、标号、价格的目的就是双方明确应从工程款中扣除两项的价款，并且双方也在合同中明确地表明“扣除”及扣除的依据和计算方式。故一审法院依据衡水永信造价事务所有限责任公司出具的衡永鉴字(2019)280-2号涉案工程全部造价鉴定意见书鉴定结论（该鉴定结论不具有客观真实性和合法性）违反了双方合同的约定。一审法院依据造价鉴定推理推翻双方签订的合同没有事实依据和法律依据，违反了合同法及最高人民法院关于工程价款认定的规定，我公司与被上诉人签订的协议工程范围包括钢筋混凝土内容，一审法院法官对建筑行业的框架结构的解读错误，故一审人民法院认定事实错误。

二、原审法院判决由我公司退还保证金没有任何理由。

根据双方的约定和法律规定，被上诉人所缴纳的工程保证金的目的，就是由施工方在约定的施工期限内保证工程质量及工程进度和工程安全的一种保证方式，通过原审法院调查可以明确的确定被上诉人没有按双方的合同进行施工，造成我公司对外违约，故该保证金根据法律规定不予退还，原审法院判决错误。

三、被上诉人在施工期间，我公司已按双方的约定支付了已完成的相应的工程款，并不拖欠被上诉人的任何款项，对此我公司在一审法院审理期间提交了相关证据。

综上，原审人民法院认定案件事实不清，判决结果错误，为此提起上诉，请求二审人民法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

二审庭审中补充上诉理由，1、一审法院诉讼程序错误，2018年4月10日桃城区人民法院立案受理了深华建筑诉嘉熙房产的案件，本案一审诉讼请求为15万元，后变更为1500万元，没有按照法律规定交纳相关的诉讼费用及鉴定费用即启动了本案的诉讼程序，一审法院的做法是错误的。2、***参与本案的诉讼是在2020年4月6日以申请人的方式参加诉讼，2020年7月15日在第二次庭审后，一审法院告知了***必须以起诉的方式作为有独立请求权的第三人参加诉讼，否则视为放弃权利，承担不利后果。在本案至一审人民法院判决上诉人嘉熙房产公司也未收到一审法院送达的***的诉讼文书，通过查阅一审法院开庭笔录，也可看出一审法院没有对***的诉求进行宣读和由本诉的原被告进行答辩。一审法院以深华建筑公司没有交纳诉讼费用为由按照撤诉处理，根据民事诉讼法及司法解释规定，按照撤诉处理后***应该作为另案的原告，以原审的原被告作为另案的被告诉讼继续进行。而一审法院直接判令嘉熙房产公司给付第三人工程款，程序明显错误，可以明确认为本案是没有一审原告的情况下，一审作出了判决结果。无论深华建筑公司是否承担责任，其仍是案件当事人，不能按撤诉处理就完毕。一审法院做法消灭了深华建筑公司的地位，判决主文也没有深华建筑公司，属于明显遗漏当事人。另外一点，根据深华建筑公司及***提交证据可以看出浙江花园公司所承建工程包含在***或深华建筑公司主张的工程款范围内，且深华建筑公司与***在东阳市人民法院就本案的有关欠款进行过诉讼，从判决中也可看出衡水派克工程涉及浙江花园公司。根据深华建筑公司代理人刚才所述的八张送货单，送货单的台头就是浙江花园建设公司，从提交的工程联系单和签证单中也体现了浙江花园公司所施工的项目和完成的工程量，一审法院在没有查明真正施工人的情况下，没有让浙江花园公司参加诉讼，可能损害浙江花园公司的利益和嘉熙房产的利益，遗漏了必要的诉讼参与人。所以，我们认为一审法院判决程序严重违法。

***答辩称，我与花园公司没有签订过合同，只是口头协商过，经嘉熙房地产公司的老总徐敏同意本案工程由深华建筑公司承建。关于保证金，明确按照合同中的规定退还，后来没有退还。一次性包死的工程造价中不包含钢筋、混凝土部分，由甲方部分供材料。

深华建筑公司辩称，一审法院认定协议书价款中不包括钢筋、混凝土是正确的，深华建筑公司与嘉熙房地产公司签订的协议书对工程的价款、范围、合同的主体部分有明确的约定，合同总价款是按照河北省工程造价信息确定的工程造价，一审中提交了作为合同组成部分的工程造价单和预算书，该证据是按照河北省工程造价信息确定的工程造价，造价单与预算书确定的价款与一审法院鉴定的工程造价是一致的，也印证了合同总价款，并没有包括钢筋、混凝土，并且协议中也约定了钢筋、混凝土由嘉熙房产承担。庭审中提交了***与嘉熙房产公司的项目经理王兴的录音及马建国的视频资料，均能够证实合同价款是不包括钢筋、混凝土。因此嘉熙房产的上诉主张不能成立。我方认为一审法院审理程序合法，嘉熙房产公司当庭的陈述不能成立，并且嘉熙房产对该陈述内容并没有上诉，故不应该审理。

深华建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款9533840.86元，工程保证金60万元，共计10133840.86元及利息（以10133840.86元为基数，从2015年4月27日按年利率6%计算至2019年8月19日，以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年10月8日，原被告签订协议书一份，协议约定：被告将其开发的位于衡水市桃城区结构施工图内主体框架结构、内墙及外砖坯墙体、公共部位抹灰及其他专业预留预埋、水电、土方回填等建设工程发包给原告施工，开工日期为2012年8月20日，竣工日期为2014年4月20日，合同价款暂定3939万元，土建工程一次性定价3239万元，实际工程中发生的建筑面积增加量，根据设计变更、洽谈、增减联系签证单、补充协议的总和，水电工程一次性定价700万元，原告垫付工程款至5层全部封顶后，支付已完成的5层工程量75%，以后每月可按完成工程量的75%支付工程款，工程二次结构完成支付至工程量造价的80%，工程竣工验收合格后支付工程量的90%，工程竣工结算核算审计、竣工资料备案验收后付至工程结算造价的95%，余5%工程款按有关质量保证金的规定方法支付，原告按被告要求支付工程保证金130万元，原告在施工方主体东面局部达到五层返还保证金30万元，西面局部达到正负零，返还剩余全额保证金100万元。协议签订后在工程施工过程中，原告又应被告要求增加了部分工程项目，以上工程原告按约履行合同义务，但被告未按合同约定给付原告工程价款，原告多次催要，但被告一直拖延支付，至今尚欠原告工程价款1500万元。原告认为，原告已经全面履行了合同义务，被告应支付全部款项，被告没有按照合同约定支付全部款项，没有全面履行自己的合同义务，属严重的违约行为，应承担违约逾期付款利息。虽原告本着和解的精神，多次找被告要求协商解决，但由于被告毫无诚意，双方无法就付款事项达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规的规定，原告为保护自身的合法权益，特诉至贵院，请求贵院在依法查清事实的基础上，判如所请。

第三人***向一审法院提出诉讼请求：一、请求确认本诉中，原、被告争议的标的物工程款9533840.86元、利息及保证金60万元向第三人支付；二、本案诉讼费用由本诉被告承担。事实与理由：本诉原告河北深华建筑安装工程有限公司与本诉被告河北嘉熙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：2018冀1102民初1804号），贵院已受理。涉诉工程由申请人垫资并施工，申请人是该案涉诉工程的实际施工人，工程保证金也系申请人缴纳，根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关司法解释的相关规定，特申请作为本案有独立请求权的第三人参加本案的诉讼，请求判令本诉被告河北嘉熙房地产开发有限公司给付申请人保证金60万元、工程款9533840.86元及利息，望予批准。

被告嘉熙房地产公司辩称，一、2012年10月8日原告就承包被告开发建设的派克财富广场工程施工与被告签订的协议书，因未进行招投标，属于无效合同。二、原告诉状所称其已全面按约履行合同义务不是事实。三、被告在支付工程款问题上没有任何违约情形。四、双方对于施工中增减工程项目及工程款也未进行共同确认，且至今未进行工程款结算，因此不能确定被告拖欠该部分工程款。

一审法院经审理查明的事实如下：2012年10月8日，原告深华建筑公司与被告嘉熙房地产公司签订《协议书》约定：派克财富广场工程造价为3939万元（按设计要求一次性包死价格），工程承包范围包括1、建筑、结构施工图内主体框架结构、内墙及外砖坯墙体、公共部位抹灰及其他专业预留预埋（公寓，室内达到毛坯房交房标准）、水电（图纸要求）土方回填。2、不含基坑支护、基坑降水工程、基础工程桩、基坑支护桩、土方开挖、土方运输、基础桩桩头处理、精装修、门窗、外墙保温、外墙装修、钢桁架及钢桁架部分钢筋混凝土结构。3、含弱电预留预埋及其他水电图纸里所示全部内容，并配合二次装修。4、不含消防、通风、弱电、电梯。开工时间为2012年8月20日，竣工时间为2014年4月20日。在该合同第十条约定被告嘉熙房地产公司采购的钢材按《兰格钢铁网》工地采购价基础上每吨另外加90元，价格应扣除工程款为钢筋价+钢筋总数量×90元/t+3.48%的税金，即（11678146.17+2958.6688×90）×（1+3.48%）=12360092.40元。被告嘉熙房地产公司采购的商品混凝土除工程款为商砼总价+3.48%的税金，即7795464.379×（1+3.48%）=8066746.54元。被告嘉熙房地产公司已按材料预算总额的4%支付原告深华建筑公司的材料管理费778944.42元。该合同第十一条双方约定，施工单位垫工程款至五层全部封顶后，支付已完成五层工程量75%，以后每月按完成工程量的75%支付工程款；工程二次结构完成支付至工程量造价的80%；工程竣工验收合格后支付至工程量造价的90%，工程竣工结算核算审计、竣工资料备案验收后付至工程结算造价的95%，余5%工程款按有关质量保证金的规定方法支付。已完工作量的确认：原告深华建筑公司按合同约定的时间向被告嘉熙房地产公司代表每月25日提交已完工作量报告，并向被告嘉熙房地产公司提供上一月工资发放表，不提供发放表，被告嘉熙房地产公司有权拒付工程款。第十二条约定，施工单位按发包方要求，支付工程保证金共计130万元，发包方在施工方主体东面局部达到五层返还保证金共计30万元整，西面局部达到正负零，返还剩余全部保证金100万元整。2013年6月16日，原告深华建筑公司与第三人***签订《建筑工程分包施工协议书》约定原告深华建筑公司收取公司管理费1.2%和税金。经本院依法委托衡水永信造价事务所有限责任公司对涉案已完成工程进行鉴定，2018年11月19日，出具鉴定结论如下：衡水派克财富广场土建部分（不含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为17751189元；施工部位4-10轴、C-F轴以伸缩缝为界，完成的基础至六层以及1-4轴、A-F轴以伸缩缝为界筏板部分的钢筋材料费为2985916.64元；施工部分4-10轴、C-F轴以伸缩缝为界，完成的基础至六层的商品混凝土材料造价为2075543.25元；泵送混凝土费用为427253.38元；工程变更、洽商、签证为34268元；钢筋、商混保管费4%为611870.65元；不合格部分拆除重建的费用为907818元。所有用于本工程的商品混凝土方量（含损耗）为17090.1352立方。2019年11月29日，衡水永信造价事务所有限责任公司出具衡永鉴字（2019）280-2号涉案工程全部造价鉴定意见书，鉴定结论如下：衡水派克财富广场土建全部工程（不含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为31960017元；土建全部工程（含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为51900518元。

再查明，第三人***向本院递交参加诉讼申请书，并缴纳了诉讼费用。本院于2020年7月24日向原告深华建筑公司通知在收到缴费通知书次日起七日内向本院进行缴纳诉讼费用，现已期满，原告仍未缴纳，本院按原告撤回起诉处理。

以上事实有原、被告、第三人提供的有效证据及庭审笔录在卷为证。

一审法院认为：双方当事人应当依据诚实信用原则履行各自的权利和义务。

关于《协议书》是否无效的问题。被告辩称涉案工程属于公用事业项目的范围，必须进行招标，而涉案工程并未进行招标，应属无效。因《协议书》签订于2012年10月8日，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公共安全的项目必须招标。另根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，商品住宅属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目。本案中，案涉《协议书》系原告深华建筑公司与被告嘉熙房地产公司为开发建设派克财富广场所签订，属于必须进行招标的项目。而原告并未提供出相关的证据证明该案涉工程进行了招标程序，且根据《行政处罚决定书》可以认定，该案涉工程并未经过招投标程序，本院对被告辩称的《协议书》无效予以支持。但建设工程施工合同无效，应参照合同约定支付工程价款。

关于第三人是否为适格当事人。根据原告与第三人签订的《建筑工程分包施工协议书》约定，案涉工程由第三人***进行施工，原告对此收取管理费用，本案第三人为案涉工程的实际施工人,且第三人向本院缴纳诉讼费用系履行提起诉讼的程序加入到本案之中。故，本案第三人系适格的当事人。

关于工程价款的问题。根据衡水永信造价事务所有限责任公司出具的衡永鉴字（2019）280-2号涉案工程全部造价鉴定意见书鉴定结论显示：衡水派克广场土建全部工程（不含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为31960017元；土建全部工程（含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为51900518元。被告在庭审中辩称《协议书》中约定的固定价3939万元包含有水电、钢材、商品混凝土，其中水电费用为700万元。若依据被告辩称固定价格3239万元包含钢筋及商品混凝土主材，则与衡永鉴字（2019）280-2号涉案工程全部造价鉴定意见书鉴定结论显示的土建全部工程（含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为51900518元，对比下浮37.6%，其不符合常理。若固定价3239万元（3939万元减去水电工程700万元）不包含钢筋及商品混凝土主材，则固定价格3239万元与衡永鉴字（2019）280-2号的鉴定结论衡水派克财富广场土建全部工程（不含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为31960017元基本相一致，符合常理。另，根据原告提供的录音资料、被告原项目负责人马建国出具的证明、电子邮件截屏等证据，并结合《协议书》第十条第一款的约定土建工程一次性定价为3239万元，另依据《协议书》第十条第四款、第五款、第六款、第七款的相关规定，根据合同的目的、使用的词句以及诚实信用原则，结合上述证据并结合合同关于条款的解释原则综合进行认定，合同中所约定的固定价3239万元为减去水电费用700万元后且不包含钢材费用与商品混凝土费用，故，本院对固定价不包含钢材费用与商品混凝土费用为3239万元予以确认。另依据衡水永信造价事务所有限责任公司出具的衡永鉴字（2018）171-2号涉案工程已完成造价鉴定意见书鉴定结论显示：衡水派克财富广场土建部分的鉴定工程总造价为17751189元。因该案涉工程实行固定价且尚未建造完毕，双方当事人对已完工工程造价产生争议，确定工程价应由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应的系数，再用合同约定的固定价乘以该系数来进行。根据鉴定可知，已完成的土建部分造价为17751189元，全部的土建工程造价为31960017元，固定价为3239万元。根据此计算标准，完成的土建部分工程造价占全部土建工程总工程的系数55.54%。故已完成工程价款应为：32390000元×55.54%=17989406元。

关于尚欠工程款的问题。根据衡永鉴字（2018）171-2号涉案工程已完成造价鉴定意见书鉴定结论显示，钢筋材料费为2985916.64元，商品混凝土材料费2075543.25元，泵送混凝土费用427253.38元，工程变更、洽商、签证34268元，钢筋、商混保管4%为611870.65元，不合格部分拆除重建的费用为907818元。原告另主张延时赔付费用37571元，吊塔闲置费用450000元，工人窝工费975000元。根据《协议书》第十条第七款的约定商品砼泵送费由发包人在结算时向承包方支付，并依据《协议书》第十一条的约定施工单位垫工程款至五层全部封顶可以得出该部分工程款系由实际施工人进行垫付。另依据《建筑工程分包施工协议书》第三条第三款的约定，原告深华建筑公司仅收取管理费用，即商品砼泵送费，工程变更、洽商、签证34268元均由被告嘉熙房地产公司向实际施工人***支付。对于钢筋、商混保管4%为611870.65元，根据《协议书》第十条第六款的规定，被告嘉熙房地产公司已经支付给原告深华建筑公司778944.42元。根据本院及被告嘉熙房地产公司、第三人***，第三方鉴定机构衡水永信造价事务所有限公司共同对当事人提供图纸的齐全进行核对、接收变更、洽商单，根据图纸进行现场勘验，女儿墙砼、钢筋为第三人***施工。并结合庭审中的陈述及鉴定意见可以得知，施工部位4-10轴、C-F轴以伸缩缝为界，完成的基础至六层以及1-4轴、A-F轴以伸缩缝为界筏板部分的钢筋材料费为2985916.64元，施工部位4-10轴、C-F轴以伸缩缝为界，完成的基础至六层的商品混凝土材料造价为2075543.25元，上述部分的材料费用应当由被告嘉熙房地产公司向实际施工人***支付。对于根据衡永鉴字（2018）171-2号工程造价鉴定意见书鉴定结论及被告与原告、第三人在庭审中的认可，被告已付1476.41万元。原告另行主张的延时赔付费用37571元，吊塔闲置费用450000元，工人窝工费975000元，并未提供出有效的证据予以支持，本院对此不予支持。故，尚欠工程款应为已完成工程价17989406元+钢筋材料费2985916.64元+商品混凝土材料费2075543.25元+泵送混凝土费用427253.38元+工程变更、洽商、签证费用34268元+钢筋、商混保管4%费用611870.65元-已支付材料管理费778944.42元-不合格部分拆除重建的费用907818元-已支付工程款1476.41万元=7673396元。

关于工程保证金的问题。根据《协议书》第十二条的规定：施工单位按发包方要求，支付工程保证金共计人民币130万元。在实际履行的过程中，系实际施工人向被告交付的130万元保证金，现原告诉请返还保证金60万元，被告在庭审中亦认可保证金60万元，本院对此予以支持。

关于利息损失的问题。根据《移交证明手续》显示，实际施工人***于2015年4月27日将工程进行移交，即2015年4月27日停止施工，被告拖欠工程款至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应当支付原告利息损失，即：以尚欠工程款7673396元为基数，自2015年4月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清之日止。

关于本案鉴定费用的负担问题。鉴定费用是诉讼过程中发生的依法应当由当事人负担的诉讼费用，本案中被告预交380000元。根据本案的实际情况和鉴定结果，由被告嘉熙房地产公司负担310237元，第三人***负担69763元。因被告预交鉴定费用多于其应当承担的部分，在本案判决履行之时第三人***将其应当承担的69763元直接支付给被告。

原告深华建筑公司在指定的限期内未缴纳诉讼费用，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百九十九条的规定：适用简易程序审理的案件转为普通程序的，原告自接到人民法院缴纳诉讼费用通知之日起七日内补交案件受理费。原告无正当理由未按期足额补交的，按撤诉处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条之规定，判决，1、被告河北嘉熙房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付第三人***工程款7673396元、保证金60万元、利息（以尚欠工程款7673396元为基数，自2015年4月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清之日止；2、驳回第三人***的其他诉讼请求。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》三百二十三条第一款的规定，本院二审围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

首先，关于一审审判程序是否违法问题。

关于一审是否遗漏了应当参加诉讼的当事人。上诉人嘉熙房地产公司二审开庭诉称，浙江花园公司应当参加诉讼，否则可能会损害浙江花园公司利益和嘉熙房地产公司的利益。根据本案在卷证据，2012年10月8日深华建筑公司与嘉熙房地产公司签订的《协议书》、派克财富广场施工明细单，可以证实本案争议工程由深华建筑公司承包，上诉人嘉熙房地产公司、被上诉人深华建筑公司对已完成的工程量进行了确认。上诉人嘉熙房地产公司上诉称双方确认的工程涉及浙江花园公司，事实依据不足；同时，从本案诉讼中上诉人嘉熙房地产公司的开庭陈述，“嘉熙房地产公司已按照合同约定根据***已经施工的工程量完全支付了施工款项”、“案涉工程最初是在2012年的5-6月份进场，施工最初***代表花园公司”，“关于花园公司和我公司签订的施工合同由于时间太长找不到了，无法提交”，以及2013年10月24日会议纪要、建筑工程分包施工协议书、一审诉讼中上诉人嘉熙房地产公司提交的***签字的借条，足以证明争议工程由***实施施工。上诉人主张浙江花园公司应参加诉讼的理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人嘉熙房地产公司诉称，***与深华建筑公司不属分包转包关系，应属于借用资质关系问题。对此，上诉人嘉熙房地产公司没有提供证据否定“协议书”和《建筑工程分包施工协议书》，且从本案深华建筑公司的开庭陈述，其代理人朱彦梅担任公司会计，2013-2015年间，与公司的彭献杰总经理、张考文经理多次到工地，对此，应当认定深华建筑公司与嘉熙房地产公司有签订、履行合同的真实意思表示，上诉人主张不能成立。且无论***与深华建筑公司是借用资质关系还是转包关系，均不能否定***实际施工人的身份，其主张工程款的请求均应予进行审理。

关于一审没有按照法定程序审理第三人参加诉讼问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”从上述规定的程序内容看，实际施工人可以以发包人和违法分包人为被告提起诉讼，主张给付欠付的工程款。本案原审第三人***作为实际施工人，对本案争议标的认为有独立请求权，有权提起诉讼，其享有原告的诉讼权利，一审法院依法将两个诉讼合并在一个诉讼程序，共同进行审理，符合法律规定。上诉人嘉熙房地产公司上诉称，***只提交了一个申请，一审法院也没有围绕上诉人***的诉求进行审理。经查，***一审虽提交的诉状名称为“参加诉讼申请书”，但其内容表明其与本案有直接的利害关系，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实理由，符合民事起诉状的要求，***也预交了诉讼费，一审法院开庭审理中亦将第三人***是否为本案适格当事人、其请求有无事实和法律依据列为争议焦点进行了审理。一审法院的审理程序并无不当。上诉人上诉主张与事实不符，本院不予支持。

关于上诉人嘉熙房地产公司二审诉讼中主张一审法院以深华建筑公司没有交纳诉讼费用为由按照撤诉处理，根据民事诉讼法及司法解释规定，按照撤诉处理后***应该作为另案的原告，以原审的原被告作为另案的被告诉讼继续进行的问题。本案一审诉讼中，上诉人***提起诉讼，预交了诉讼费，深华建筑公司提起诉讼，将诉讼请求变更为1500万元后，也预交了诉讼费，但一审法院将本案由简易程序转为普通程序后，没有补交诉讼费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十九条规定，“适用简易程序审理的案件转为普通程序的，原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知之日起七日内补交案件受理费。原告无正当理由未按期足额补交的，按撤诉处理，已经收取的诉讼费用退还一半。”第二百三十七条规定，“有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。”由于本案一审法院在法庭辩论终结后于2020年7月24日通知深华建筑公司补交诉讼费，有独立请求权的第三人***已经参与了全部诉讼活动，本案无需再另行立案重复审理，可以直接作出裁判。故一审法院经审理查明上诉人嘉熙房地产公司在欠付深华建筑公司建设工程价款的范围内向上诉人***承担给付责任，直接作出判决，并无不妥。上诉人嘉熙房地产主张应另案处理本案争议，本院不予支持。

关于上诉人嘉熙房地产公司提出的一审鉴定程序违法问题。本案一审审理期间深华建筑公司提出鉴定申请，一审法院组织双方当事人对如何选取鉴定机构进行了询问，上诉人嘉熙房地产公司预交了鉴定费用，一审法院根据双方当事人的争议的具体内容，为查明案件事实，委托相关鉴定机构进行的鉴定，符合法律规定和法定程序。上诉人嘉熙房地产公司与对方当事人确认了工程量，参与了全部鉴定过程，现其主张鉴定程序违法，于理不通，本院不予支持。

其次，本案争议的协议书关于一次性包死价格是否包含钢筋、混凝土部分？上诉人***购买的钢筋款价格如何确定？本案争议工程实际施工过程中，上诉人***支付了部分钢筋、混凝土款。如果协议书中约定的工程价款不包含钢筋、混凝土款，上诉人嘉熙房地产公司应另行向上诉人***支付其垫付的钢筋、混凝土款。由于本案工程款是一次性包死价格，本案双方当事人对是否包含钢筋、混凝土部分争议较大，双方当事人对协议书“第十条合同价款与支付1、合同价款及调整1.4）1.5）钢筋、混凝土应扣除工程款”和“第十条合同价款与支付2、风险范围以外合同价款调整方法2.2本工程钢材与商砼为甲供”的理解产生争议，对此，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定。鉴定结论为，衡水派克财富广场土建全部工程（不含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为31960017元；其中人工费10497324.85元，材料费11841531.78元，机械费3948991.93元；土建全部工程（含钢筋及商品混凝土主材）的鉴定工程总造价为51900518元。上述鉴定结论表明，争议工程包括钢筋、混凝土与不包括钢筋、混凝土的造价相差19940501元。本案协议书约定的土建部分工程造价为3239万元，钢筋价款为12360092.40元，混凝土价款为8066746.54元。协议书第十条合同价款与支付1合同价款及调整1.1）约定，“本合同价款采用《河北省建筑工程预算基价》预（决）算按2012年4月图纸依据《河北省工程造价信息》和相关文件统一计算结算确定工程造价；土建工程一次定价为3239万元，水电工程一次性定价为700万元。”根据上述协议的约定，本案当事人协议书确定的工程造价确定办法是依据相关文件规定进行确定，协议约定的土建工程造价与鉴定机构鉴定的不含钢筋、混凝土部分的总造价基本一致。本案争议的工程款32390000元，如果包括钢筋、混凝土部分，需在51900518元的基础上下浮37.6%，不合常理，同时，结合2013年8月15日工程款再次催促通知，载明，“我公司承建派克财富广场，主体已施工至12层，完成工程款共计：第二期确认申请报告975万元+第三期确认申请报告382.5万元，返还钢筋款355.5744万元，退还保证金40万元，双方合同约定应支付我方的工程进度款为：（975+382.5）×75%+355.5744+40＝1413.6994万元。至今应支付我方的工程进度款未能实时拨付到位，目前我方无资金再行垫付。恳请贵部在2013年8月22日前将应支付的进度款拨付到位。”2013年10日24日会议纪要，第6条载明，“乙方春节前主楼封顶（甲方承诺甲供的材料按时供应）。特殊天气原因（如大雪）除外”，综合以上事实和证据，应当认定工程款32390000元不包含钢筋、混凝土款上诉人嘉熙房地产公司是认可的，上诉人***在催要工程款过程中也催要过垫付的钢筋款，一审法院结合其他证据，对该争议焦点认定事实清楚，上诉人嘉熙房地产公司该上诉主张本院不予支持。对于上诉人***垫付的钢筋、混凝土款，上诉人应另行给付。

对于上诉人***垫付的钢筋价款应如何确认问题。一审虽对上诉人***提交的八张送货单的真实性予以确认，送货单记载钢筋款3443063.58元，但根据鉴定结论，实际使用钢筋款为2985916.64元，故应当以工程实际使用的钢筋价款确定上诉人嘉熙房地产公司应给付价款数额。上诉人***上诉请求按其购买的钢筋款3443063.58元给付，本院不予支持。

第三，关于上诉人嘉熙房地产公司应否退还保证金60万元问题？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”本案双方当事人实际已不再履行协议书，上诉人嘉熙房地产公司没有证据证明本案争议工程没有按合同约定完成施工的责任是由深华建筑公司和***原因造成，故应当认定返还保证金的期限届满。上诉人嘉熙房地产公司应当返还保证金60万元。

第四、关于上诉人嘉熙房地产公司是否已经支付778944.42元材料管理费问题。材料管理费在协议书中进行了约定，但上诉人嘉熙房地产公司没有证据证明已经给付该款项，在已经支付的工程款1476.41万元外另行支付了该款。一审法院在嘉熙房地产公司应付的工程款对此予以扣减，认定事实有误，应予纠正。

第五、关于上诉人嘉熙房地产公司是否欠付深华建筑公司工程款问题。根据本案查明的事实，深华建筑公司实际完成的工程价款为17989406元，由***垫付的钢筋款2985916.64元，混凝土款为2075543.25元，泵送混凝土费用427253.38元，工程变更、洽商、签证费用34268元，钢筋、商混保管按4%计算费用为611870.65元，扣减不合格部分拆除重建费用907818元，已支付工程款1476.41万元。上诉人嘉熙房地产公司欠付深华建筑公司工程款8452339.92元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”从上述规定的实体内容看，发包人应将欠付的建设工程价款直接向实际施工人支付。

第六、关于上诉人***主张延迟赔付费用37571元、塔吊闲置费用450000元、工人窝工费用975000元问题。对于上诉人***主张的上述费用，***未提供充分证据予以证明，其主张上述费用的事实依据不足，本院不予支持。

第七、关于鉴定费用和诉讼费用的负担问题。对于鉴定费用的负担，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，“诉讼过程中，因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案鉴定申请由深华建筑公司提出，依照上述规定，应当由深华建筑公司负担鉴定费用，但该380000元费用实际为上诉人嘉熙房地产公司预交，可在实际履行中从上诉人嘉熙房地产公司欠付的工程款中予以扣减。一审法院确定鉴定费的负担方式违反了上述规定，应予纠正。对于诉讼费用的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”依照上述规定，本院二审根据本案的具体情况重新确定诉讼费用的负担数额。

综上所述，上诉人***、嘉熙房地产公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求，应予驳回。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：

一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初1804号民事判决；

二、河北嘉熙房地产开发有限公司于本判决生效后七日内将欠付河北深华建筑安装工程有限公司的工程款8452339.92元及利息给付***（利息计算以尚欠工程款8452339.92元为基数，自2015年4月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；

三、河北嘉熙房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付***保证金60万元；

四、驳回***的其他上诉请求；

五、驳回河北嘉熙房地产开发有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费69852元，由***负担7455元，河北嘉熙房地产开发有限公司负担62397元。保全费5000元，由河北嘉熙房地产开发有限公司负担。鉴定费用380000元，由河北深华建筑安装工程有限公司负担。河北深华建筑安装工程有限公司预交的案件受理费62100元，减半收取31050元，由河北深华建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费98424元，由***负担20423元，河北嘉熙房地产开发有限公司负担78001元。

如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　李守文

审判员　　安　君

审判员　　李成立

二〇二一年五月十日

书记员　　王聪颖

郭玉倩