南通市中兴街道办事处与南通金碧建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终2934号

上诉人（原审被告）：南通市中兴街道办事处，住所地南通开发区富民港路**。

法定代表人：陈新林，主任。

委托诉讼代理人：朱建，上海申浩（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高佳妮，上海申浩（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通***设有限公司，，住所地南通市苏通科技产业园江成路**江成研发园**（ZS）**

法定代表人：马俊，执行董事。

委托诉讼代理人：吴卓，江苏信阳光律师事务所律师。

上诉人南通市中兴街道办事处（以下简称中兴街道办事处）因与被上诉人南通***设有限公司（以下简称金碧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人中兴街道办事处上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回金碧公司的诉讼请求，二审案件受理费由金碧公司负担。理由如下：一、一审判决无视合同约定，剥夺了上诉人的先履行抗辩权，判决上诉人支付工程款，适用法律错误。双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程整体竣工验收合格后一个月内提交竣工结算资料后，付至合同价的85%，竣工满一年，并完成审计后，付至审计价的95%，工程竣工满二年，支付审计结算价的余款，含质量保证金（5%），无质量问题的无息返还。可见，金碧公司先提交结算资料才能进行结算和付款。因金碧公司未提供竣工结算资料，导致上诉人无法对工程审计，才未能支付相应的工程款。根据合同法的相关规定，上诉人享有先履行抗辩权。相应的后果应由金碧公司自行承担。二、案涉工程的造价仅36万元，上诉人已主动支付422924.20元。即使上诉人仍欠工程款，该部分工程款也是金碧公司转包后的非法获利，应当收缴。

被上诉人金碧公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。双方签订的建设工程施工合同约定的工程价款是固定价，竣工时不作调整。竣工验收资料和竣工结算资料均早已提供给上诉人的工作人员，只是未让对方出具收条。因上诉人的人事变化，导致审计工作未能及时开展，责任不在我方。实际施工人所得36万元的工程款，不包括我方须支出的税费及招投标费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金碧公司向一审法院起诉请求：1、中兴街道办事处立即向金碧公司支付工程款115282.81元并退还履约保证金26900元；2、本案诉讼费用由中兴街道办事处承担。一审审理过程中，金碧公司申请撤回退还履约保证金的诉讼请求，要求另案主张。

一审法院查明事实如下：2016年8月10日，中兴街道办事处（发包人）与金碧公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程内容为施工图及工程量清单所示的内容，资金来源为财政拨款。开工时间为2016年9月18日，竣工时间为2016年11月5日，施工总工期45日历天。合同价款为538207.01元，竣工结算采用固定单价合同，投标人在投标报价时须充分考虑到施工期间各类建材的市场风险、施工

机械进（退）场费。工程量的风险在约定风险范围内的，由发包人承担，价格的风险在约定风险范围内的，由承包人承担，本工程结算时综合单价不作调整，风险范围以外的按合同约定。竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，完成发包人以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确定。关于付款周期双方约定签订施工合同，进场后支付合同价的20%；工程整体竣工验收合格后一个月内提交竣工结算资料后，付至合同价85%；竣工满一年，并完成审计后，付至审计价的95%；工程竣工满二年，支付审计结算价的余款，含质量保修金（5%），无质量问题的无息返还。承包单位申请付款的程序应符合发包人的财务规定，并出具相应金额的正式发票。每次支付工程款均需通过开发区财政局审核通过。

另查明，2017年6月22日，五里港围墙工程经竣工验收合格，目前中兴街道办事处已给付金碧公司工程款422924.2元。

一审法院认为，中兴街道办事处与金碧公司签订的建设工程施工合同内容不违反法律法规，应属合法有效，双方应依照合同的约定履行各自的义务，现金碧公司已按约施工完毕并经竣工验收合格，故中兴街道办事处应依约支付工程款。关于工程款的数额，合同约定为538207.01元，现中兴街道办事处已支付422924.2元，故还需给付115282.81元。关于中兴街道办事处主张剩余工程款无法审计导致无法付款，法院认为根据合同约定应在竣工验收合格之日满两年支付全部工程款，现案涉工程于2017年6月22日竣工验收合格，中兴街道办事处应于2019年6月23日支付全部剩余工程款，故对该抗辩，法院不予支持。此外，根据合同约定，金碧公司还应开具相应金额的正式发票。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决南通市中兴街道办事处应于判决生效后十日内给付南通***设有限公司工程款115282.81元。案件受理费3144元，减半收取1572元，由南通***设有限公司负担272元，南通市中兴街道办事处负担1300元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，双方当事人对金碧公司是否提交结算资料陈述不一。根据合同约定，工程款结算采用固定单价，并对量价调整、漏项、零工等作了明确约定。因此，即使金碧公司未提交结算资料，而是根据合同约定的价款直接主张，中兴街道办事处不能以金碧公司未提交结算资料为由拒付工程款，如果认为工程价款应依法调整，应当按照合同约定提供证据证明工程款的应予调整的依据。中兴街道办事处在本案中未对合同价款提出应予调整的理由，一审法院判决其按照合同价款支付，合法有据。先履行抗辩权行使的前提是对方未先履行相对应的义务，而金碧公司提交结算资料与中兴街道办事处支付工程款不具有对价关系，仅是工程款结算中的程序性事项。支付工程款对应的义务应为履行施工义务，金碧公司的施工义务已履行完毕。故中兴街道办事处在本案中主张先履行抗辩权，于法无据，本院不予支持。

金碧公司与中兴街道办事处签订的建设工程施工合同合法有效。合同价款与转包价格之间的差额，尚须支付税费及其他费用，不能一概认定为非法所得。况且，是否存在非法所得应由相关行政管理部门依法认定处理。即使有非法所得，也是来源于转包行为而非本案合同，不构成中兴街道办事处拒付工程款的正当理由。

据此，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3144元，由上诉人南通市中兴街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季建波

审判员　　吕　敏

审判员　　胡　皓

二〇二〇年十二月七日

书记员　　汤婷婷